Codice della Crisi: le procedure di Allerta e di composizione assistita

1. Gli interventi legislativi
2. L’istituto dell’Allerta
3. Le Misure premiali
4. L’Osservatorio Permanente
5. Conclusioni

1. Gli interventi legislativi

Il Diritto Concorsuale e gli strumenti di Composizione della Crisi di Impresa sono stati oggetto di molteplici interventi legislativi che in più occasioni hanno rivisitato le disposizioni normative contenute nella Legge Fallimentare, impostata su un’economia totalmente differente da quella attuale. Le modifiche apportate caratterizzate da esigenze di urgenza e straordinarietà dovute soprattutto al momento di particolare crisi economica e da importanti contrazioni del mercato del credito, hanno progressivamente eroso la sistematicità dell’intero impianto del 1942. In linea di prima lettura è da evidenziare subito come il Codice, recependo le istanze internazionali del così detto “fresh start”, cancella l’espressione “fallimento”, in quanto, oltre che avere un’accezione negativa e screditante, risulta essere figlia del tempo in cui la Legge Fallimentare era punitiva nei confronti degli imprenditori, atteggiamento non più attuale in una visione del contesto socio – economico odierno.

Il legislatore ha così previsto una serie di misure atte a incentivare l’imprenditore ad anticipare l’emersione della crisi, “fil rouge” della riforma. Tra gli strumenti previsti si annovera il Capo IV del Titolo II sulle “procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”, che individua una serie di misure premiali di natura personale o patrimoniale che hanno quale presupposto il complessivo, il tempestivo e positivo accesso a tali procedure.

Si tratta di un vero e proprio cambiamento culturale in quanto si vuole il più possibile favorire il superamento non attraverso un intervento del tribunale o del giudice ma attraverso un intervento forte tra il debitore ed i suoi creditori, che favorisca e consenta la continuità aziendale ed il mantenimento dell’impresa e del mercato.

La presa d’atto della mancanza nel diritto concorsuale di strumenti e/o procedure idonee a incentivare e stimolare la tempestiva emersione della crisi dell’imprenditore, unitamente alle istanze di matrice europea e di diritto internazionale, ha spinto il legislatore a introdurre nell’ordinamento giuridico alcuni istituti volti, da un lato, a monitorare la continuità dell’impresa e, dall’altro, a introdurre nuove procedure confidenziali e non giudiziali di allerta e di composizione assistita della crisi.

La finalità di tale novità è basata sulla consapevolezza che la tempestività nella rilevazione dei segnali dell’emersione della crisi e, contestualmente, l’assunzione delle misure per la sua composizione sia il fattore maggiormente determinante per il successo della ristrutturazione, inducendo pertanto il legislatore a recepire, nel nostro ordinamento le cd. Procedure di allerta e di Composizione assistita della crisi.

2. L’Istituto dell’Allerta

Il Legislatore della riforma pone l’obiettivo di far emergere, prima di ogni intervento dell’autorità giudiziaria, le difficoltà dell’impresa per evitare che la crisi degeneri in insolvenza irreversibile. Come per molte malattie umane, la possibilità di risolvere la patologia è tanto più alta quanto prima è identificata e affrontata.

Alla base dell’idea dell’“allerta” vi è comunque il concetto di “crisi”^[1]. Tale sistema presuppone quindi una significativa dialettica tra amministratori e organo di controllo, in cui, quando ci sono fondati indizi della crisi, gli organi di controllo devono informare “immediatamente” l’organo amministrativo per gli opportuni provvedimenti.

Gli istituti di allerta e di prevenzione definiscono quindi un sistema di incentivi per chi vi ricorra e disincentivi per chi lo fa in ritardo. L’esperienza di questi ultimi anni ha infatti messo in evidenza come l’impianto della Legge Fallimentare mal si prestasse a dare risposte alle esigenze di emersione anticipata della crisi. Il ritardo si risolveva spesso in un accesso a una procedura di risanamento non più attuabile, in quanto le risorse finanziarie risultavano ormai esauste e la continuità dell’impresa risultava ormai irrimediabilmente compromessa.

Ulteriore rilievo che merita di essere approfondito è la circostanza secondo cui la proposta di direttiva del Parlamento europeo 359/2016, distingue nettamente tra gli strumenti di allerta e le procedure di allerta, differenziando gli strumenti di allerta, i cd. “Early warnings tools” dagli “Early debts restructuring frameworks”, ossia le procedure di ristrutturazione preventiva, idonee a garantire la possibilità d’intervenire prima che l’impresa non sia più in grado di rimborsare i prestiti.

Negli “early warnings”, in particolar modo, sono stati annoverati dal legislatore tanto gli obblighi di contabilità e monitoraggio in capo al debitore quanto gli obblighi di segnalazione all’interno dei contratti di prestito, nonché l’obbligo per i terzi in possesso di informazioni rilevanti di segnalare eventuali andamenti negativi. Tale sollecitazione ha trovato positiva collocazione nell’art. 14, comma 4 CCI.

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3. Le Misure premiali

Il legislatore ha previsto una serie di misure atte a incentivare l’imprenditore ad anticipare l’emersione della crisi. Gli articoli 24 e 25 del Codice, Capo IV Tit. introducono tali misure sia di natura personale sia di natura patrimoniale dirette ad incentivare l’imprenditore che utilizza tempestivamente le misure di allerta. Coerentemente il Codice prevede anche misure sanzionatorie in caso di ritardato o mancato accesso alle procedure di allerta e composizione.

Il Presupposto comune è dato dalla tempestività (Art.24). L’imprenditore per fruire delle misure premiali ha un orizzonte temporale di azione di tre mesi, se deve accedere al procedimento di composizione, o di sei mesi, se deve accedere direttamente al concordato, agli accordi di ristrutturazione o alla liquidazione giudiziale. Superati tali termini l’iniziativa si intende non tempestiva ai fini delle misure premiali di cui all’art. 25. Inoltre, le misure premiali di natura prettamente concorsuale e tributaria possono cumularsi per espressa previsione legale. Questo non implica solo l’applicazione di misure “Qualitativamente” differenti ma anche un cumulo quantitativo.

Per completezza si evidenzia inoltre la particolare attenzione alla tempestività è stata declinata anche in altre materie a beneficio di soggetti diversi dall’imprenditore, chiamati a compiti di controllo e di impulso.

Trattandosi di istituti in gran parte nuovi, l’esposizione sarà breve e lineare.

MISURE PREMIALI DI NATURA PRETTAMENTE CONCORSUALE:

• Raddoppio del termine massimo (60 giorni) della proroga che può essere disposta per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (art.25, comma 1, lett. d);
• Riduzione dal 30% al 20% della soglia di soddisfacimento da garantire ai creditori chirografari, nel concordato in continuità, per escludere l’ammissibilità di proposte concorrenti (art.25, comma 1, lett. e).

MISURE PREMIALI DI NATURA PENALE:

• in caso di particolare tenuità del danno, causa di esclusione della punibilità di una serie di reati, tra cui le fattispecie di bancarotta e ricorso abusivo al credito, previsti dallo stesso Codice, a beneficio di chi abbia presentato istanza per l’accesso alla procedura di composizione o domanda di accesso alle procedure di regolazione della crisi o insolvenza (art. 25, comma 2, lett. c);
• in assenza di particolare tenuità del danno, attenuante a effetto speciale consistente nella riduzione della pena prevista fino alla metà, sempre a beneficio di chi abbia presentato istanza o domanda, qualora:

1.il valore dell’attivo inventariato o offerto ai creditori garantisca il soddisfacimento del 20% del chirografario e

2.il danno cagionato non superi due milioni di euro (art.25, comma 2, secondo periodo).

4. L’Osservatorio Permanente

Ai sensi dell’art. 353 Cci [2], è prevista l’istituzione di un osservatorio permanente sull’efficienza delle misure di allerta: il ministro della Giustizia, entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto, istituisce un osservatorio permanente sull’efficienza delle misure di allerta, delle procedure di composizione assistita della crisi d’impresa.

Scopo di tale osservatorio è quello di migliorare la tempestività e l’efficienza delle segnalazioni dirette a favorire l’emersione precoce della crisi d’impresa, sulla base dei dati dallo stesso elaborati L’osservatorio ha anche il compito di proporre modifiche normative per migliorare l’efficienza delle procedure concorsuali e dei modelli informatici dei rapporti riepilogativi in un’ottica anche di comparazione delle procedure per ogni ufficio giudiziario e distretto e su base nazionale.

L’attivazione della procedura di allerta mira ad assicurare l’emersione tempestiva della crisi d’impresa. Il reiterato ritardo determina tanto il progressivo aggravamento del dissesto quanto il pregiudizio della continuità aziendale e le conseguenti possibilità di soddisfacimento dei creditori.

5. Conclusioni

Il Codice tende così a creare una rete di istituti tesi ad incentivare l’imprenditore e i professionisti chiamati ad assisterlo a riconoscere la rilevanza del nuovo “driver” della tempestività. Tale strategia è condivisibile in astratto, perché c’è da chiedersi se l’impresa italiana, in un contesto di estrema esigenza e ricerca di competitività e dinanzi a scenari macroeconomici e geopolitici incerti, avrà la forza, il capitale umano e la disponibilità economica per dare seguito alle richieste del legislatore di adeguarsi: il feedback sarà nella percezione dell’utilità e dei vantaggi che i sistemi di monitoraggio (il riferimento va al controllo di gestione ma anche al ruolo necessariamente attivo e coinvolto degli organi di controllo) potranno garantire in una gestione dell’impresa in bonis.

Non è escluso che possano nascere perplessità sui rischi che gli effetti dell’allerta possano produrre sui rapporti che l’imprenditore ha con i terzi, sarà quindi necessario sviluppare una cultura imprenditoriale e manageriale sulla gestione delle fasi anticipatorie delle crisi aziendali. In questa direzione dovrebbe essere tesa l’opera di divulgazione dei professionisti, magistrati e accademici affinché, lo strumento delle misure di allerta possa davvero rappresentare un efficace strumento per la risoluzione della crisi.

Come ricordano autorevoli manager, le ristrutturazioni andrebbero fatte quando non è ancora necessario.

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Note: 

[1] Crisi: stato di difficoltà economico – finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici per far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate.

[2] Art. 353 Istituzione di un osservatorio permanente

[3] Art. 353 Cci – Istituzione di un osservatorio permanente: Il Ministro della giustizia, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro per lo sviluppo economico entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto, istituisce, anche ai fini di cui all’articolo 355, un osservatorio permanente sull’efficienza delle misure di allerta, delle procedure di composizione assistita della crisi di impresa di cui al titolo II.

Ai componenti dell’osservatorio non sono corrisposti compensi e gettoni di presenza, rimborsi spese ed altri emolumenti comunque denominati.