Come interpretare l’art. 38 del d. lgs.n. 163/2006

Solo gli amministratori muniti di potere di rappresentanza (e non anche i procuratori) devono presentare le dichiarazioni di cui all’articolo 38 del codice dei contratti

L’art. 38 del d. lgs.n. 163/2006 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ossia ai soggetti che sono titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, dovendosi ritenere che una valutazione non ancorata a precisi criteri prestabiliti per legge circa l’ampiezza dei poteri attribuiti con la procura, scalfisca la garanzia di certezza del diritto sotto il profilo – di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese- della possibilità di partecipare ai pubblici appalti

Il novero dei soggetti nei confronti dei quali l’art. 38, comma 2 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è , come recentemente chiarito dalla Sezione (Cons. St. Sez. V, 25.1.2011, n. 513), limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che“Ai sensi dell’art. 2380 bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.

I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’amministratore.”