Come scrivere testamento: chi può, cosa evitare, come fare

Il presente contributo è un estratto dell’e-book: Come scrivere un testamento (eBook 2023), Guida pratica su come scrivere un testamento valido e come evitare gli errori più comuni, di Giovanni Turina

1. Chi può e non può fare testamento?

Il testamento, in primo luogo, è una dichiarazione di volontà finalizzata alla realizzazione di effetti giuridici, ed è quindi tecnicamente un negozio giuridico (quantomeno per la maggioranza degli autori).
In secondo luogo, è un atto personale, anzi: unipersonale. Questo significa che la manifestazione della volontà deve provenire esclusivamente dal testatore il quale, chiaramente, non può essere in alcun modo forzato a predisporre il proprio testamento.
Per fare testamento occorre voler fare testamento e quindi occorre, al momento della sua redazione, essere capaci di intendere e di volere.
Ci sono dei soggetti che non possono fare testamento: in linea generale, tutti coloro i quali non possono esprimere pienamente la propria volontà con effetti giuridici. Per ragioni innate, sopravvenute o per divieto espresso di legge.
Dei soggetti che non possono fare testamento:
La capacità di testare è specie del genere della capacità di agire (cfr. art. 591 comma 1 c.c.: “possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge”).
Il comma 2 dell’art. 591 c.c. dispone che “sono incapaci di testare: 1) coloro che non hanno compiuto la maggiore età; 2) gli interdetti per infermità di mente; 3) quelli che, sebbene non interdetti, si provi essere stati, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapaci di intendere e di volere nel momento in cui fecero testamento”.
Non può dunque fare testamento:
·         il minorenne
·         l’interdetto per infermità mentale, accertata
·         chi è, per qualunque ragione, anche transitoria, incapace di intendere e volere al momento della redazione del testamento: sotto effetto di alcool e/o droghe e/o farmaci, ad esempio, ovvero turbamenti psicologici di qualsivoglia natura.
L’anzianità non è di per sé ostativa al fare testamento: può fare testamento anche la persona che ha 80, 90 o qualsiasi altra età superiore. L’importante è che sia, al momento della redazione del testamento olografo, capace di intendere e di volere.
Consiglio pratico: se si ritiene che il testamento possa, in futuro, essere impugnato da chiunque per incapacità di intendere e di volere del testatore, questi dovrebbe farsi fare un certificato di buona salute e di capacità di intendere e di volere dal proprio medico di base oppure -meglio ancora- da un medico specializzato (geriatra o psichiatra).  
Il testamento, dunque, è un atto unipersonale.
Ne consegue che non è possibile un testamento “cumulativo”: vediamo le casistiche espresse dalla legge e dalla giurisprudenza.

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2. Le forme vietate di testamento olografo

Il Legislatore ha vietato alcune forme di testamento: mi riferisco al disposto degli artt. 635 e 589 del Codice civile, che ora vedremo.
L’art. 635 c.c. (“Condizione di reciprocità”): “È nulla la disposizione a titolo universale o particolare fatta dal testatore a condizione di essere a sua volta avvantaggiato nel testamento dell’erede o del legatario”.
L’art. 589 c.c. (“Testamento congiuntivo o reciproco”): “Non si può fare testamento da due o più persone nel medesimo atto, né a vantaggio di un terzo, né con disposizione reciproca”.
In buona sostanza il Legislatore vieta tre tipologie di testamento, o disposizioni testamentarie:

• testamento congiuntivo: due o più soggetti dispongono nello stesso documento a favore di un terzo (es. moglie e marito, nello stesso documento, nominano quale erede universale l’amico Mevio);
• testamento reciproco: due o più soggetti dispongono, nello stesso documento, uno a favore dell’altro (es. “Io sottoscritto Tizio nomino mia erede universale mia moglie Caia. Io sottoscritta Caia nomino mio erede universale mio marito Tizio”). La giurisprudenza ritiene che il divieto si estenda non solo al caso di due testamenti in un unico documento, ma anche in due documenti aventi pari data e pari contenuto;
• istituzione di erede o legato sotto condizione reciproca: è vietato disporre un testamento, condizionando l’istituzione di erede o legatario in favore di un soggetto al fatto che quest’ultimo, a sua volta, nel proprio testamento indichi il primo quale erede o legatario. (es. “nomino mio erede universale il mio amico Mevio a patto che egli mi nomini erede universale”).

Queste sono forme vietate di testamento, cioè sono nulle: la nullità importa la loro sostanziale inesistenza giuridica.
Qual è la ratio di questo divieto?
La ragione è presto detta: il legislatore mira ad impedire in via assoluta che i testatori possano tra loro accordarsi per dare ai rispettivi testamenti un determinato contenuto, che altrimenti essi non avrebbero avuto se la loro volontà non fosse stata condizionata dall’altrui disposizione.
Occorre distinguere i due casi: mentre nel testamento congiuntivo due persone determinano le proprie ultime volontà sullo stesso documento, cioè nello stesso atto, nel testamento reciproco abbiano due documenti materialmente distinti ed autonomi, ma in cui una persona dispone (in tutto o in parte) il proprio patrimonio in favore dell’altra se quest’ultima farà altrettanto.
Occorre dunque fare molta attenzione in sede di redazione di un testamento, oppure in sede di consulenza legale sul punto.
Allora, visti questi divieti, come possono due soggetti scrivere le proprie ultime volontà, beneficiando l’uno l’altra/o senza incorrere in sanzioni come, ad esempio, la nullità dei propri atti?
Ci soccorre la recentissima sentenza n. 02/09/2020 n. 18197 della Corte di Cassazione: “[…] Diversa dal testamento congiuntivo è l’ipotesi del testamento simultaneo che ricorre quando due disposizioni testamentarie, sia pure reciproche, costituiscano due atti perfettamente distinti, quantunque scritti sullo stesso foglio (Cass. n. 2942/1937; n. 5508/2012). L’utilizzo dello stesso strumento cartaceo non esclude l’autonomia delle singole dichiarazioni testamentarie. né l’autonomia delle singole dichiarazioni può essere esclusa dalla reciprocità delle disposizioni (Cass. n. 2364/1959).
A maggior ragione non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 589 c.c., l’ipotesi dei testamenti simultanei redatti con atti separati dai testatori, a prescindere dalla circostanza che il loro oggetto sia costituito da lasciti reciproci ovvero destinati a beneficiare uno o più terzi. Si osserva che “in presenza di schede testamentarie separate non ricorre “quella presunzione assoluta di mancanza di una libera estrinsecazione della volontà dei testatori propria del testamento congiuntivo, legata quindi alla manifestazione di volontà dei testatori in un documento unitario” (Cass. n. 5508/2012).
Nello stesso tempo si deve chiarire che il riconoscimento della validità dei testamenti simultanei, non esclude la loro possibile invalidità da un diverso punto di vista, in relazione al loro eventuale porsi come atti esecutivi di un precedente accordo concluso dai testatori e avente per oggetto l’impegno di ciascuno a disporre in un certo modo della propria successione per causa di morte.
In particolare questa Corte, nel delineare la distinzione fra testamenti simultanei validi e il patto successorio istitutivo, ha chiarito che “si ha patto successorio, vietato, ai sensi dell’art. 458 c.c., quando le disposizioni testamentarie redatte da più persone, pur essendo contenute in schede formalmente distinte, danno luogo a un accordo con il quale ciascuno dei testatori provvede alla sua successione in un determinato modo, in determinante correlazione con la concordata disposizione dei propri beni da parte degli altri (Cass. n. 2623/1982. Nella specie si è ravvisato un patto successorio vietato, avendo, ciascuno dei due coniugi, lasciato i propri beni a uno dei due figli, perché l’altro coniuge aveva disposto delle sue sostanze a favore dell’altro figlio).”.
Due persone, facendo due atti materialmente separati, possono fare testamento l’uno in favore dell’altro.
Ma questi soggetti non possono condizionare la chiamata all’eredità dell’altro al fatto che questi faccia altrettanto.
Allo stesso modo, con questa sentenza la Cassazione se da un lato legittima la pratica del testamento simultaneo, nei termini anzidetti, al contempo sente la premura di specificare che di per sé non la esclude dalla possibile violazione dell’art. 458 c.c. in tema di patti successori (ci torneremo in seguito).
Cosa fare, in pratica?
Nell’affidarsi ad un professionista, avvocato oppure notaio, sarebbe preferibile evitare radicalmente questa prassi.
Due coniugi, che intendono disporre l’uno in favore dell’altro, e se premorto l’altro in favore di un terzo soggetto, dovrebbero avere l’accortezza di scrivere un proprio personalissimo testamento l’uno a distanza di tempo dall’altro e/o prevedere una qualche differenza sia nella forma che nella sostanza (ad esempio, prevedendo dei legati).
Il caso pratico dovrà essere valutato dal proprio avvocato o notaio di fiducia, data la rilevanza pratica della vicenda.
È fatto divieto altresì di predisporre un testamento determinato, nel suo contenuto, dal terzo.
Questa è un’altra conseguenza della natura unipersonale del testamento: non si può far dipendere da un soggetto terzo la determinazione del contenuto (tutto, o parte) del testamento.
L’art. 681 c.c. infatti dispone che “È nulla ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità”.

Di seguito, un esempio di testamento nullo per violazione dell’art. 681 c.c.
Verona, 01/01/2021
Noi sottoscritti Tizio Bianchi e Caia Rossi, nel pieno delle nostre facoltà mentali, disponiamo per il tempo in cui avremo cessato di vivere che tutti i nostri beni mobili ed immobili vengano attribuiti al coniuge superstite e che questi, alla sua morte, nomini erede universale la Fondazione Alfa.
Sia fatta la nostra volontà così come sopra liberamente determinata.

(Firma di Tizio Bianchi) (Firma di Caia Rossi)

3. La revocabilità, l’unilateralità e la non recettizietà del testamento. La sua necessaria formalità

Il testamento -essendo un atto spontaneo- si può sempre revocare, senza eccezione.
Ciò è chiaramente indicato nell’art. 679 c.c., secondo il quale “Non si può in alcun modo rinunziare alla facoltà di revocare o mutare le disposizioni testamentarie: ogni clausola o condizione contraria non ha effetto”.
Il testamento è un atto unilaterale, quindi è necessaria (e sufficiente) la volontà del testatore che non può essere mediata dall’azione di altri soggetti.
Il testamento è un negozio giuridico non recettizio, quindi non è necessario che qualcuno ne sia messo a conoscenza perché esso possa produrre i suoi effetti.
Il testamento è un negozio formale, quindi perché possa spiegare i suoi effetti deve rispettare dei requisiti di forma (oltre che di sostanza) espressamente previsti dalla legge.
Parleremo più ampiamente dei riflessi pratici di queste caratteristiche del testamento nei successivi capitoli.

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