Commento a sentenza Cassazione, III sez. penale 23.12.2009, n. 49437

1.      Premessa

Con sentenza n. 49437 del 2009 depositata il 23 dicembre 2009, la terza sezione penale della Corte di Cassazione si è pronunciata sul caso del sito internet thepiratebay.org manifestando per la prima volta la posizione ufficiale del Supremo Collegio su alcune delle più discusse questioni giuridiche afferenti alla materia della responsabilità penale per illecita diffusione di opere protette da diritto d’autore.

Data la complessità degli argomenti trattati e l’approfondimento con cui sono stati affrontati dalla Corte di legittimità, la pronuncia merita un’analisi approfondita.

È utile ricordare gli antefatti processuali dai quali origina la causa. Il Tribunale di Bergamo, giudice investito della questione di merito, aveva in sede cautelare concesso in data 1 agosto 2008 il sequestro preventivo (ai sensi dell’art. 321 c.p.p.) del sito internet in oggetto, attuato – anche a causa della localizzazione dei servers fisici fuori dal Territorio nazionale – mediante l’inibizione dell’accesso telematico all’indirizzo che identificava il sito thepiratebay.org e qualunque suo contenuto a tutti gli utenti che si collegano tramite Internet Providers sottoposti alla legge italiana. La norma che il Giudice penale riteneva essere stata violata veniva identificata nel combinato degli artt. 110 c.p. e l’art. 171-ter, comma 2, lettera a-bis della legge 22.4.1941, n. 633 (L. Autore) che punisce chiunque “in violazione dell’art. 16, ai fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa”.

Il Tribunale del Riesame, invece,  aveva in data 24 settembre 2008 ribaltato la decisione annullando il sequestro. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bergamo proponeva ricorso avverso la decisione menzionata avanti la Corte di Cassazione.

La Corte di Cassazione ha ritenuto di accogliere il ricorso della Procura annullando la decisione del Tribunale del Riesame.

Di seguito sono riportati i passi salienti della motivazione del provvedimento.

2            Giurisdizione del giudice italiano

Preliminarmente era stata sollevata dalla difesa la questione della giurisdizione del giudice italiano in considerazione del fatto che i tre imputati sono cittadini svedesi e risiedono in Svezia ed inoltre il sito internet da questi ultimi gestito è registrato su diversi server che sono allocati fuori dal territorio italiano.

La questione è stata risolta dalla corte in senso positivo. La Suprema Corte ha ritenuto sussistere nel caso di specie la giurisdizione del giudice italiano poiché il delitto si consuma nel territorio italiano: in particolare, un alto numero di utenti italiani sono tra i fruitori dei contenuti scambiati. La Corte aggiunge inoltre che “in caso di concorso di persone nel reato, ai fini della sussistenza della giurisdizione per i concorrenti, è sufficiente che nel territorio dello Stato sia stata posta in essere una qualsiasi attività di partecipazione da parte di uno qualsiasi dei concorrenti.(cfr. Cass., sez V, 17 novembre 2000 – 27 dicembre 2000, n. 4741)”. 

3             Responsabilità dei gestori del sito thepiratebay.org

La questione principale di diritto sostanziale affrontata dalla Suprema Corte è se sia possibile un concorso materiale nel reato da parte dei titolari del sito internet rispetto agli utenti che trasmettono il materiale o parti di materiale (c.d. upload) coperto da diritto d’autore.

La Corte di Cassazione afferma che concorre alla consumazione del reato di cui all’art. 171-ter, comma 2, lettera a-bis della legge 22.4.1941, n. 633 chi agevola (come i gestori del sito internet) in qualsiasi modo lo scambio fra utenti della Rete di file tramite attività di condivisione degli stessi con modalità peer-to-peer.

La condotta penalmente rilevante tenuta dai gestori del sito internet viene individuata dalla Corte di Cassazione nell’aver indicizzato ed aggiornato dei files attraverso i quali gli utenti riuscivano a scambiarsi i contenuti protetti da diritto d’autore. Ciò era stato possibile anche tramite la predisposizione per gli utenti del sito di un motore di ricerca che consentiva un facile accesso ad alcuni files definiti “chiavi” delle opere (a quei files che cioè rendono possibile lo scambio “da pari a pari”). L’apporto del sito internet è stato quindi considerato essenziale con riguardo all’esistenza di nesso causale tra condotta degli utenti ed evento di diffusione delle opere protette.

Dalla lettura della motivazione del provvedimento non potranno sfuggire tuttavia alcuni significativi obiter dicta della Corte secondo la quale: “Se il sito web si limitasse a mettere a disposizione il protocollo di comunicazione (quale quello peer-to-peer) per consentire la condivisione di file, contenenti l’opera coperta da diritto d’autore, ed il loro trasferimento tra utenti, il titolare del sito stesso sarebbe in realtà estraneo al reato.” Ancora, “sarebbe possibile predicare l’estraneità del sito web – o, più precisamente, del suo titolare – alla diffusione dell’opera solo nel caso estremo in cui la sua attività fosse completamente agnostica….”

4             Applicabilità del sequestro ex art. 321 c.p.p.

La decisione in commento affronta e risolve nel senso positivo altresì la questione se sia possibile applicare il sequestro preventivo anche su una res immateriale come il sito internet. Precedentemente era già stata risolta positivamente la questione se tale misura fosse applicabile anche a beni che si trovavano fuori dal territorio dello Stato con la precisazione però (cfr. Cass., sez II, 22 novembre 2005 – 16 gennaio 2006, n. 1573) che l’esecuzione di tale provvedimento è di competenza dell’autorità estera.

Altro rilievo evidenziato in sede di riesame del provvedimento dalla difesa degli imputati era stato che il provvedimento di sequestro celava nella sostanza un provvedimento atipico di inibitoria non prevista da alcuna norma di legge e conseguentemente illegittima. Ciò sulla base dell’assunto che il sito internet non era stato oscurato, ma semplicemente ne era stato impedito l’accesso tramite qualsiasi providers italiano. Distinguendo tra provvedimento di sequestro vero e proprio e inibitoria la Corte ha respinto tali rilievi, precisando che l’inibitoria è un provvedimento volto a rendere efficace il sequestro.

5             Misure aventi come destinatari soggetti estranei al procedimento

Non è sfuggito alla difesa degli imputati, che lo ha prontamente inserito tra i motivi di ricorso della prima decisione cautelare, che i reali destinatari del provvedimento (i.e. gli Internet Provider fornitori della connettività) di sequestro erano delle persone totalmente estranee al reato come anche al procedimento. La risposta della Corte è stata quella di essere ricorsa ad un provvedimento tipico (il sequestro) attuato tramite il ricorso a un potere speciale concesso all’autorità in virtù degli articoli da 14 a 17 del D.lgs. 9 aprile 2003 n. 70 (attuativo della Direttiva 2000/31/CE) ed in particolare dall’art. 17 il quale, secondo la Corte – “contempla che l’autorità giudiziaria possa richiedere al prestatore di tali servizi di impedire l’accesso al contenuto illecito”. Tale inibitoria deve per altro – secondo la Corte – essere conforme al principio di proporzionalità della limitazione dell’accesso rispetto all’illecito commesso, essendo l’accesso ad Internet considerato esplicazione di un diritto di rango costituzionale sub specie di espressione e diffusione del pensiero (art. 21 Cost.).  

6         Critiche e riflessioni

La pronuncia in commento non mancherà di offrire spunti di riflessione agli interpreti della materia per i prevedibili risvolti che la stessa avrà sugli operatori di Internet quali gli internet providers, ma anche i service providers. Intanto non si può non far rilevare che, in alcuni punti, la motivazione elaborata dai massimi giudici non sia scevra di contraddizioni.

In primo luogo non è facile comprendere come possa la condotta del provider essere causalmente diretta alla commissione del reato previsto dall’art. 171-ter, comma 2, lettera a-bis della legge 22.4.1941, n. 633 quando tale fattispecie richiede per la consumazione dell’illecito il fine di lucro che è totalmente assente nella condotta dei singoli utenti (ed invece presente nell’attività del sito internet che raccoglie pubblicità dagli accessi). Infatti, gli utenti che scambiano tra di loro dei contenuti protetti da diritto d’autore, per fini personali (melius senza fine di lucro) non commettono reato, come più volte sottolineato dalla Giurisprudenza (cfr. ex alia Corte di Cassazione, SEZ. III penale – sentenza 9 gennaio 2007, n. 149) e sicuramente non sono punibili ai sensi dell’art. 171-ter, comma 2, lettera a-bis della legge 22.4.1941, n. 633; sarebbero tutt’al più punibili ai sensi dell’art. 171 comma 1 lettera a-bis della stessa legge ricorrendone gli estremi (tale norma dispone che è punto chiunque “mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa”) e ciò si con l’ausilio essenziale del sito internet (si veda Cass. Pen. del 4 luglio 2006 n. 33945). Tali questioni saranno sicuramente oggetto del procedimento di merito che è tutt’ora pendente avanti al Tribunale di Bergamo.

Residua quindi più di qualche dubbio sull’effettiva applicazione della norma incriminatrice richiamata dal Giudice di legittimità al caso di specie. Sicuramente si potrebbe obiettare che ciò sia dovuto all’inadeguatezza dell’attuale impianto normativo alle continue evoluzioni tecnologiche, ma siamo coscienti che applicazioni eccessivamente estensive in campo penale siano da scoraggiare il più possibile.

Inoltre è singolare anche il richiamo fatto dal Collegio al d.lgs. n. 70 del 9 aprile 2003 (attuazione della direttiva 2000/31/CE e contenente anche la disciplina sulla responsabilità civile dell’Internet provider) al fine di trovare la copertura legislativa del proprio provvedimento di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p.. Per altro il riferimento contenuto nella motivazione del provvedimento agli art. da 14 a 16 risulta piuttosto generico ed approssimativo. Lo stesso art. 17 d.lgs. 70/2003 richiamato per giustificare il potere dell’autorità di inibire l’accesso alla Rete agli utenti risulta quanto mai forzato considerando che tale norma più che concedere un potere all’autorità sembra piuttosto imporre un obbligo al Provider. Nella specie l’obbligo di impedire l’accesso ad un determinato contenuto ovvero l’obbligo di informare l’autorità pena la propria responsabilità civile. Detto richiamo, probabilmente è stato utilizzato per ricondurre il provvedimento di inibitoria di accesso alla rete degli utenti sotto la copertura di tipicità richiesta dalla legge penale. Tuttavia, tale richiamo della Corte suona come ultima “ancora di salvezza” del provvedimento di sequestro alla quale il Supremo Collegio si è dovuto “appigliare”.

Ci troviamo quindi di fronte ad una pronuncia dai contorni talvolta incerti che prende in considerazione un comportamento illecito compiuto per la quasi totalità da soggetti che non sono parti del giudizio (gli utenti) e tra l’altro di cui non è stata presentata alcuna prova concreta; inoltre la misura cautelare colpisce, di fatto, un soggetto che apporta un contributo causale minimo rispetto a quello richiesto dalla norma incriminatrice richiamata anche se qualificato “essenziale” per la consumazione dell’illecito. Se ciò non fosse sufficiente, la misura cautelare ha come destinatari soggetti che non sono parte del procedimento (i.e. i fornitori di connettività) estranei rispetto a coloro che hanno posto in essere la condotta tipica. Inoltre la cooperazione degli internet providers non potrà comunque evitare il perpetrarsi dell’illecito stanti i confini ultranazionali della comunità internet. Ponderate tutte le luci e le ombre della pronuncia in commento permane l’interrogativo se il provvedimento sia perfettamente legittimo o ci si trovi davanti ad un provvedimento abnorme per l’uso degli strumenti penali che sono stati adottati rispetto alle finalità raggiunte. Forse, come è stato suggerito, potrebbe essere vero che “sui provider fa legge il giudice” (cfr. Il Sole 24 Ore del 30 dicembre 2009 n. 358, p.29). La prospettiva non è affatto  rassicurante comunque. Per altro, l’applicazione analogica dei principi desumibili da questa pronuncia potrebbe concedere ai giudici un nuovo potere che non esiste nella legge, ovvero quello di stilare delle vere e proprie “liste di proscrizione” di siti internet che infrangono a loro dire, in qualche modo le leggi di uno stato o di un altro, dando vita alla prima ed embrionale forma di censura della Rete.

Sgarlata Fabio