Commissione tributaria provinciale di Ancona –sez.3- Sentenza n.129 del 24 ottobre 2005- Pres. Ed estensore Giancarlo Giambartolomei

??????????????????????????????????????????????? FATTO? E DIRITTO

1.-Con ricorso n.121 del 2004 la soc. ?** da ** di ?** ** & ******?, in persona del suo legale rappresentante,?? ha impugnato l? atto R9FLS0100053-2003, notificato il 3 dicembre? 2003, con cui l? Agenzia delle Entrate, Ufficio di? ** le? ha chiesto il pagamento della somma di euro?? 45.123,70 a titolo di sanzioni ex art. 3, co. 3, del d.l. n.73 del 2002.

?? L? atto impugnato? trae origine dal processo? verbale d? accertamento 9 luglio 2002, redatto dall? INPS?? in seguito ad accesso ispettivo effettuato il 19 maggio? 2002

presso il pubblico esercizio (ristorante e pizzeria); all? atto dell? accesso, sono stati trovati n.4? lavoratori subordinati (***) non registrati sul libro matricola, da qui il processo verbale e l? avviso di sanzione impugnato.

Questi i motivi:

-.insussistenza dell? illecito ed? inapplicabilit? della sanzione per evidente errore logico ed errata applicazione della norma;

-.difetto di motivazione, contraddittoriet? ed illogicit? quanto agli importi richiesti ed ai meccanismi di calcolo e per la mancata allegazione del processo verbale;

-incostituzionalit? dell? art. 3 del d.l.n.73 del 2002 in punto di quantificazione della sanzione .

L? Agenzia delle Entrate si ? costituita ed ha prodotto memorie e documenti.

2.-. Il c.d. ?lavoro nero? ? quello svolto alle dipendenze d? un? impresa senza che? risulti ?dalle scritture o altra documentazione obbligatoria .

Il T.U. approvato con dpr 30 giugno 1965 n.1124, e successive modifiche ed integrazioni, agli artt. dal 20 al 26 disciplina le modalit? di istituzione, di compilazione, di tenuta e di conservazione dei libri regolamentari.

In particolare, per? il primo comma dell? art. 20? del dpr n.1124 del? 1965 i datori di lavoro devono tenere un libro di matricola nel quale devono essere ?iscritti, nell’ordine cronologico della loro assunzione in servizio e prima dell’ammissione al lavoro, tutti i prestatori d’opera?.

?Il libro di matricola deve indicare, per ciascuno di loro ?la data di ammissione in servizio e quella di risoluzione del rapporto di lavoro, la categoria professionale e la misura della retribuzione?.Il successivo art. 21 poi dispone che? il libro paga? e quello di matricola debbono essere presentati nel luogo in cui si esegue il lavoro, ad ogni richiesta, dagli incaricati dell? Istituto Assicuratore: a tal fine i libri non possono essere rimossi, neanche temporaneamente, dal luogo di lavoro?

? All? atto dell? accesso degli ispettori, se accertata l? esistenza di un rapporto di lavoro subordinato? e la non scritturazione sul libro matricola, vi ? la prova dell? avvenuta instaurazione di un rapporto di lavoro in?nero? e della perpetrazione di un illecito, sanzionabile ex art.3,co.3, l. n.73 del 2002 .

Nella specie i? sig.ri? ** , non erano? registrati al momento dell? accesso, come chiaramente riportato a pag. 3, paragrafo 1.c ed a pag. 5? del verbale INPS 9 luglio 2002, ma? sono stati iscritti? ?successivamente? (fornendo cos? implicita conferma dell? esistenza di un rapporto di lavoro subordinato) seppure nel medesimo giorno, ai numeri 71,72,73, 74 del libro matricola.

Risibile ed inidonea a superare quanto certificato? nel verbale 9 luglio 2002 ? la osservazione della ricorrente per la quale sostanzialmente si dovrebbe aver presente il termine di cinque giorni entro cui, effettuata la registrazione seppure in uno spazio temporale successivo all? accesso ed alla? verificata inadempienza, la ditta ? tenuta a comunicare? l? avvenuta assunzione? all? ufficio di collocamento.

3.- .?? Non sussiste il dedotto vizio di difetto di motivazione ove si abbia riguardo al fatto che l? avviso di irrogazione della sanzione, nel far proprie le risultanze del verbale d? accertamento 9 luglio 2002? indica i presupposti fattuali che nella specie configurano l? illecito. La mancata allegazione di detto verbale?? 9 luglio 2002 (mera irregolarit? procedimentale) ? dunque supplita dal suo richiamo nelle premesse? dell? atto impugnato ( n.r9flso100053-2003 ) nel quale ne sono riportati tutti i dati e gli elementi pi? salienti, mentre precisi e puntuali sono i riferimenti ai criteri applicati per la quantificazione della sanzione (qualifica del lavoratore irregolare, costo unitario del lavoro ecc.) .?

Conclusivamente, va respinto il capo di domanda volto ad escludere il corretto? accertamento? di un comportamento sanzionabile

4.- Quanto alla dedotta eccezione d? incostituzionalit? dell? art.3 co.3 del d.l. n.12 del 2002 alla stessa ha dato di recente risposta la Corte Costituzionale con sentenza n. 144 del 2005.

Il pi? volte richiamato? art. 3, co.3, l. n. 73 del 2002 letteralmente dispone che??.. ? altres? punito con la sanzione amministrativa dal 200 al 400 per cento dell’importo, per ciascun lavoratore irregolare, del costo del lavoro calcolato ?. per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione.?

Con la citata sentenza la Corte ha dichiarato l? illegittimit? costituzionale della norma ?nella parte in cui non ammette la possibilit? di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al primo gennaio dell?anno in cui ? stata constatata la violazione?.

La ricorrente avrebbe potuto fornire in corso di giudizio elementi di prova volti a documentare? una diversa data di inizio del rapporto ed a ridurre? il periodo della durata della violazione (calcolato nella specie dall? ufficio intimato? in applicazione di una presunzione ?relativa- ex lege), rapportando cos? la sanzione pecuniaria ad effettivi e non presuntivi parametri.?

?Si osserva, tuttavia,?? che? il giudice tributario ha una cognitio piena? (vertendosi tra l? altro in materia di diritti soggettivi e non di interessi legittimi),estesa al rapporto, e non di mera legittimit?. Verificata l? esistenza di un subordinato capo di domanda (petitum) teso ad una pi? favorevole e ridotta quantificazione della sanzione,? pur in difetto della deduzione in ricorso di una specifica censura (causa petendi), il Collegio osserva come? illegittimamente l? ufficio abbia preso? a riferimento la data del 1? gennaio 2002.

Occorre considerare che l? art. 3, co.3 del d.l. 22 febbraio 2002 n. 12 ? entrato in vigore il 23 febbraio 2002 (giorno successivo alla pubblicazione sulla G.U. del decreto).??? A fronte di una violazione continuata od a pi? violazioni? della medesima norma che vieta l?utilizzo di lavoratori irregolari (non risultanti nelle scritture?? obbligatorie),? per la determinazione della sanzione l?art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 ha fatto? riferimento all?inizio dell? anno, introducendo una presunzione, che la Corte ha qualificato relativa e non assoluta, al solo fine di liberare l?amministrazione finanziaria dall?onere di provare in ogni caso l?effettiva durata del rapporto.? La possibilit? di dimostrare? che il rapporto di lavoro ? insorto in data diversa rende palese? che oggetto della sanzione? sono le singole giornate,? o meglio, l? illecito ripetuto per ogni singola giornata lavorativa non regolarizzata (diversa ? la questione della prova? che ha indotto il legislatore ad introdurre una presunzione) .

Se tale ? la ricostruzione dello specifico quadro sanzionatorio, ricondurre entro gli ambiti di operativit? dell? art. 3,co.3 del d.l n. 12 del 2002 cit?? il periodo 1? gennaio 2002- 22 febbraio 2002 (antecedente al 23 febbraio 2002)??? significherebbe estendere? la sanzione e? punire una condotta o fatti? illeciti perpetrati prima dell? entrata in vigore dell? art. 3, co.3 in esame, attribuendole una non prevista efficacia retroattiva .

?Quanto sopra incide sulla quantificazione della sanzione che, in mancanza di una contraria prova offerta dalla ricorrente, deve avere a riferimento il periodo 23 febbraio 2002 (data d? entrata in vigore del d.l? n.12 del 2002) ed il 19 maggio 2002 (di accesso ai locali) ed entro tali limitati termini il ricorso ? fondato, facendo obbligo all? Ufficio di procedere al ricalcolo della sanzione.

Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

?????????????????????????????????????????????????????????? P.Q.M.

La Commissione Tributaria Provinciale di Ancona (sez.III) in parte RESPINGE, in parte ACCOGLIE? il ric. n. 121 del 2004.

Compensa le spese.

?????? Ancona 13 ottobre 2005??????????????????????? IL PRESIDENTE rel.