In particolare, le norme che prevedono cause di non punibilità in senso stretto, operando in una prospettiva contraria rispetto alle disposizioni punitive, costituiscono espressione di valutazioni di mera convenienza politico-criminale: esse, infatti, collocandosi al di fuori della struttura del reato e non incidendo sull’esistenza dello stesso, si limitano ad inibire l’applicazione della sanzione penale per l’esigenza di salvaguardare contro-interessi che verrebbero altrimenti lesi dall’irrogazione della pena.
Il legislatore, dunque, opera una valutazione di inopportunità della pena, alla luce di un bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco: quello protetto dalla norma incriminatrice e quello sotteso alla causa di non punibilità.
L’introduzione della causa di non punibilità di cui all’art. 323 ter c.p.
Una scelta di politica criminale che ha dato vita ad una nuova causa di non punibilità è ravvisabile nell’introduzione, ad opera della legge n. 3 del 9 gennaio 2019, dell’articolo 323 ter c.p.
La fattispecie da esso prevista, infatti, costituisce una causa di non punibilità in senso stretto che si applica in favore del soggetto che, pur avendo realizzato una fattispecie di reato dotata di tutti i suoi elementi costitutivi, pone in essere comportamenti collaborativi.
La nuova causa di non punibilità trova fondamento in una valutazione marcatamente discrezionale di politica criminale: il legislatore, con la previsione della fattispecie in esame, cerca di contrastare la diffusione dei reati corruttivi e paracorruttivi, evitando di irrogare la sanzione penale nei confronti dei soggetti che si rendono disponibili a collaborare con l’Autorità Giudiziaria, favorendo l’emersione di fatti corruttivi e di specifici reati contro la pubblica amministrazione.
In una prospettiva al contempo general-preventiva e special-preventiva, la causa di non punibilità opera in una duplice direzione. Da un lato, svolge una funzione deterrente, inoculando nel rapporto fiduciario tra i contraenti del patto corruttivo un fattore di instabilità e insicurezza, costituito dal dubbio che l’altra parte possa venir meno agli accordi e denunciare la commissione del reato, al fine di godere dell’impunità: in tal modo, l’art. 323 ter c.p. dispiega i suoi effetti dissuasivi, tentando di minare il legame solidaristico e di omertà che lega le parti. Dall’altro lato, l’obiettivo principale della novella legislativa è favorire il contrasto dei fenomeni corruttivi e paracorruttivi: escludendo l’applicazione della pena in favore di chi, entro un certo lasso temporale, denuncia il fatto, si incentiva la resipiscenza delle parti dell’accordo e l’emersione della notizia di reato.
Orbene, la fattispecie prevista dall’articolo 323 ter c.p. costituisce una causa di non punibilità in senso stretto successiva al fatto, il cui carattere premiale si pone in linea di continuità con la circostanza attenuante ad effetto speciale prevista dall’art. 323 bis comma secondo c.p., la quale, nella medesima ottica, riserva trattamenti sanzionatori di favore a chi si adopera affinché il reato non sia portato a conseguenze ulteriori ovvero siano individuati i responsabili e assicurati gli elementi di prova.
Ai fini della configurabilità della circostanza attenuante dell’art. 323 bis comma 2 c.p. è richiesto l’adempimento alternativamente di uno solo dei doveri collaborativi contemplati dalla norma, non essendo previsti i requisiti modali e temporali che invece caratterizzano la nuova causa di esclusione della pena: in tal senso, si giustifica il differente grado di premialità che caratterizza le due fattispecie.
Ambito e condizioni di applicabilità della causa di non punibilità.
L’articolo 323 ter c.p. riconoscendo l’impunità del soggetto collaborante, richiede la sussistenza di stringenti requisiti.
Innanzi tutto, la norma delinea il campo di applicazione della causa di non punibilità, prevedendo un catalogo di reati presupposto corruttivi e paracorruttivi. Tra essi, in particolare, rientrano diverse fattispecie di corruzione (tra cui la corruzione per l’esercizio della funzione, la corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, la corruzione in atti giudiziari, la corruzione di persona incaricata di pubblico servizio), l’induzione indebita a dare o promettere utilità, nonché alcuni reati contro la pubblica amministrazione sintomatici di fenomeni corruttivi, che puniscono condotte illecite realizzate nella fase di assegnazione degli appalti pubblici (turbata libertà degli incanti, turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, astensione dagli incanti).
Non è ricompreso nell’elenco dei reati cui si applica la causa di non punibilità l’articolo 346 bis c.p., sebbene strutturato al pari della corruzione come reato contratto. Peraltro, la fattispecie è stata riformulata dalla medesima legge n. 3 del 2019, che ha ricompreso al suo interno il reato di millantato credito, proprio al fine di intervenire in modo più rigoroso su comportamenti prodromici alla corruzione.
Essendo le cause di non punibilità in senso stretto norme eccezionali, in quanto escludono l’irrogazione della pena pur in presenza di un fatto tipico, colpevole e antigiuridico, è da escludersi che alla fattispecie dell’articolo 346 bis c.p., così come alle altre non espressamente previste dalla norma, possa applicarsi la causa di non punibilità dell’articolo 323 ter c.p.
L’aspetto maggiormente problematico con riguardo all’ambito applicativo della norma in esame concerne le fattispecie, inserite nel catalogo dei reati presupposto, che costituiscono reati monosoggettivi o reati di pericolo, come la turbata libertà degli incanti, prevista dall’art. 353 c.p.: tale delitto, infatti, si realizza indipendentemente dal risultato della gara che si vuole influenzare.
Il legislatore deve aver ricompreso tali fattispecie in quanto esse vengono solitamente commesse in concorso con altri soggetti. Tuttavia, è opportuno evidenziare che talvolta una simile situazione non si verifica.
Orbene, in tali casi il soggetto agente potrebbe decidere di autodenunciarsi, limitandosi a fornire indicazioni utili per assicurare la prova del reato, non essendo in grado di individuare un corresponsabile, poiché non presente, né di restituire l’utilità conseguita, non sussistendo nemmeno quella. Con tale comportamento, egli adempirebbe formalmente agli obblighi previsti dall’articolo 323 ter c.p. e rimarrebbe esente da pena, pur non avendo arrecato alcun vantaggio per le attività investigative.
La scelta legislativa di inserire alcuni reati a carattere monosoggettivo non si spiega se si considera che il legislatore ha escluso l’applicabilità della causa di esclusione della pena per i delitti tentati di corruzione, nonché per le fattispecie di istigazione alla corruzione, fatte rientrare nell’ipotesi della circostanza attenuante prevista dall’articolo 323 bis c.p.
Appare, dunque, possibile affermare che qualora il comportamento collaborativo del reo non consenta di conseguire un risultato utile per contrastare il fenomeno illecito, in quanto non presenti soggetti concorrenti da individuare o utilità da restituire, la causa di esclusione della punibilità non potrà essere applicata al soggetto che si sia autodenunciato, per mancanza dei presupposti richiesti dalla norma.
L’articolo 323 ter c.p., al fine di rendere più efficace il contrasto dell’illecito, prevede dei limiti temporali entro i quali porre in essere i comportamenti collaborativi. In particolare, il soggetto è tenuto a denunciare il fatto prima di aver notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini e comunque entro quattro mesi dalla commissione del fatto. Il termine di quattro mesi, nel caso di fattispecie eventualmente permanenti, decorre dalla definitiva cessazione della condotta criminosa.
I requisiti temporali previsti dalla norma consentono di evitare che l’impulso del reo alla collaborazione sia il frutto si una scelta utilitaristica, ispirata dall’intento di sfuggire alla propria responsabilità dopo aver appreso di essere soggetto ad indagini.
Le condotte collaborative richieste al soggetto agente al fine di godere dell’impunità sono descritte nei commi primo e secondo dell’art. 323 ter c.p.
Al reo, per poter usufruire dell’esenzione di pena, è richiesta una doppia resipiscenza: da un lato una fattiva collaborazione alle indagini, dall’altro la restituzione dell’utilità ottenuta dalla commissione del reato, ai fini di una futura confisca.
La denuncia del fatto di reato riveste un ruolo fondamentale nel recesso dall’accordo corruttivo, in quanto costituisce la contro-azione necessaria alla repressione dell’illecito. L’autodenuncia, che per espressa previsione normativa deve provenire volontariamente dal collaborante, è indice di un proposito collaborativo non dettato da contingenze esterne e giustifica l’impunità garantita al soggetto.
Il requisito in parola esclude dall’area della non punibilità il comportamento collaborativo posto in essere dal soggetto agente con propositi ritorsivi nei confronti della controparte, come accade ad esempio quando quest’ultima non si sia piegata ad ulteriori richieste.
La denuncia deve consistere in un contributo dichiarativo che illustri compiutamente il fatto, consenta di individuare e assicurare gli elementi di prova del reato e gli altri responsabili.
L’utilità investigativa deve apprezzarsi obiettivamente e appare ravvisabile ogniqualvolta l’apporto fornito dal collaborante contribuisca ad ampliare in termini significativi il compendio probatorio a disposizione degli inquirenti, anche al fine di individuare altri responsabili e elementi di prova a loro carico che possano corroborare le dichiarazioni accusatorie del collaborante.
Un requisito implicito è ravvisabile nella necessità che il collaborante fornisca agli inquirenti ogni elemento informativo a propria disposizione: una collaborazione parziale minerebbe la credibilità del dichiarante e non consentirebbe di raggiungere l’obiettivo prefissato dal legislatore con la previsione dell’istituto in esame.
Il comma secondo dell’art. 323 ter c.p. sancisce che la non punibilità del soggetto agente è subordinata alla messa a disposizione dell’utilità percepita o, in caso di impossibilità, di una somma equivalente, ovvero ancora all’indicazione di elementi utili all’individuazione del beneficiario effettivo, sempre entro il termine di quattro mesi.
La restituzione di quanto conseguito indica una vera e propria resipiscenza da parte del reo: la neutralizzazione dell’offesa ai beni giuridici tutelati dalle norme presupposto, attraverso la messa a disposizione delle utilità derivanti dal patto corruttivo, è necessaria ai fini dell’applicabilità della causa di non punibilità.
I reati presupposto inseriti dal legislatore nel catalogo del primo comma delineano per la maggior parte fattispecie sinallagmatiche, nella cui economia causale al vantaggio conseguito dal pubblico agente corrisponde un vantaggio del privato. In tali ipotesi, dunque, non si pongono problemi, atteso che il collaborante sarà in grado di restituire quanto ottenuto ovvero di indicare l’effettivo percettore dei vantaggi derivanti dall’operazione illecita.
Diversamente, si pongono problemi applicativi nei casi in cui l’utilità conseguita dal reo sia consistita in un facere per il quale risulta difficile individuare un equivalente monetario, ovvero nei casi in cui, come nei reati di pericolo, non vi sia proprio stato uno scambio di utilità. In tale ultima ipotesi, atteso che l’articolo 323 ter c.p. richiede esplicitamente che l’utilità sia percepita, la causa di non punibilità non dovrebbe applicarsi.
Tuttavia, la dottrina è intervenuta proponendo di applicare ugualmente l’esenzione di pena al soggetto che si autodenunci, per il fatto di aver posto in essere nei limiti del possibile il comportamento collaborativo. In tal modo, la causa di non punibilità sarebbe applicabile prescindendo dalla messa a disposizione dell’utilità e, dunque, dalla doppia resipiscenza.
Quanto all’estensione dell’ambito applicativo della norma in esame, appare opportuno evidenziare che la causa di non punibilità non si estende ai concorrenti del reato, ai quali non può giovare l’infrazione dell’omertà cui si è determinato il solo denunciante. Inoltre, rilevando come fattore di contrasto alla corruzione e alla paracorruzione e cadendo su un elemento estraneo alla fattispecie di reato, la causa di non punibilità in senso stretto non opera se l’agente versa in errore in ordine alla sussistenza delle relative condizioni di applicabilità. L’articolo 59 comma 4 c.p. non risulta applicabile a tale categoria di esimenti, in quanto la valutazione di inopportunità della pena, che ne giustifica l’esclusione, è strettamente connessa alla sussistenza oggettiva della causa.
Le clausole antielusive
All’ultimo comma dell’articolo 323 ter c.p. il legislatore ha previsto due clausole antielusive, al fine di contrastare il possibile abuso dell’istituto introdotto.
La causa di non punibilità, infatti, nonostante la sussistenza di tutti i presupposti suddetti, non trova applicazione qualora si accerti che la denuncia è preordinata rispetto alla commissione del reato, né in favore dell’agente sotto copertura che abbia agito in violazione delle disposizioni relative alla scriminante di cui all’articolo 9 della legge 16 marzo 2006.
La ratio della norma si ricollega alla preoccupazione che l’istituto venga utilizzato al sol fine di rendere non punibile l’agente provocatore. Infatti, la prima disposizione mira ad evitare l’effetto criminogeno, contrario alla ratio della causa di non punibilità, che si realizzerebbe attraverso la promessa di impunità a favore di colui che istighi e induca al reato altro soggetto, denunciandolo immediatamente dopo. La seconda, invece, si correla all’estensione ad opera della legge n. 3 del 2019 delle attività sotto copertura ai reati presupposto della causa di non punibilità e sottolinea il rigore dei limiti posti dalla relativa disciplina.
Ai fini del riconoscimento della causa di giustificazione dell’agente sotto copertura è necessario che l’operazione sia posta in essere attraverso il compimento delle sole condotte tassativamente descritte dalla legge, che sia disposta da organi di vertice delle forze dell’ordine al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai reati indicati dal legislatore, che sia posta in essere da soggetti qualificati e sia preventivamente comunicata al pubblico ministero competente per le indagini. Inoltre, la condotta posta in essere dall’agente sotto copertura deve tradursi in un indiretto e marginale intervento consistente in attività di osservazione, controllo e contenimento delle azioni illecite, senza avere una rilevanza causale nella commissione del reato. Orbene, in assenza di tali condizioni, non può applicarsi la causa di non punibilità in favore del soggetto agente, sebbene collabori con le autorità inquirenti: in tal caso, infatti, si legittimerebbero pratiche investigative distorsive assai vicine a quelle dell’agente provocatore, la cui attività è pacificamente ritenuta illegittima.
Conclusioni.
Alla luce dell’analisi svolta, si evince come, ai fini dell’applicabilità della causa di non punibilità in senso stretto, il legislatore abbia previsto limiti stringenti e condizioni specifiche, che devono sussistere cumulativamente: per andare esente da pena, il denunciante deve dimostrare una profonda resipiscenza e una seria volontà collaborativa, garantendo utili ed effettivi vantaggi all’attività di indagine e al contrasto del fenomeno corruttivo e paracorruttivo.
La previsione della causa di non punibilità dell’articolo 323 ter c.p. si inscrive, del resto, nell’ambito di un più ampio intervento legislativo che, sia sul versante processuale che sostanziale, ha inasprito il regime repressivo dei reati contro la pubblica amministrazione. La ratio che contrassegna la riforma operata con la legge c.d. Spazzacorrotti è confermata dalla causa di impunità che, premiando la collaborazione post delictum, incentiva i soggetti a far emergere le condotte delittuose.
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