Computabilità della commissione di massimo scoperto: ai fini della determinazione del tasso soglia

Un accesso dibattito giurisprudenziale

Quest’ultima non era originariamente calcolata nelle rilevazioni del tasso effettivo globale medio per espressa previsione contenuta nelle Istruzioni impartite dalla Banca d’Italia per l’attuazione dell’art. 2 Legge n.108/1996.
Ciò nonostante, una parte della giurisprudenza di merito (vedi tra le tante, Trib. Verona 21.9.2007) era giunta a ritenere che essa andasse computata nella base di calcolo per la determinazione del tasso d’interesse di fatto applicato dalla banca, dal momento che è “la stessa legge, e non una qualche istruzione della Banca d’Italia, ad imporre che la CMS sia tenuta in considerazione come elemento potenzialmente produttivo di usura” (Trib. Verona 21.9.2007).

Un differente orientamento, maggiormente rispettoso del tenore della normativa secondaria, ha invece ritenuto che “l’individuazione del fatto tipico ricadente nella previsione incriminatrice dell’art. 644 c.p. deve essere operata esclusivamente in base alla determinazione dei tassi trimestralmente pubblicati sulla G.U. con decreto del Ministro del Tesoro. Ogni operazione ermeneutica “additiva” di elementi estranei a quelli presi in considerazione dal c.d. legislatore amministrativo si risolverebbe nella creazione – da parte dell’interprete o del tecnico – di una diversa fattispecie incriminatrice, in aperta violazione del dettato di cui agli artt. 25, co. 2, Cost. e 1» (T. Lecce, 6.3.2008).

Nell’agosto 2009 la Banca d’Italia, recependo le indicazioni normative provenienti dall’art. 2 bis, co. 2, D.L. 29.11.2008, n. 185, conv. nella L. 28.1.2009, n. 2, ha emanato le nuove “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura”, il cui paragrafo “C4. Trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG” stabilisce ora espressamente che il calcolo del tasso include, fra l’altro, la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti.
In conclusione, ai fini della determinazione del tasso effettivo globale per l’accertamento del carattere usurario del tasso di interesse applicato deve tenersi conto della commissione di massimo scoperto ai sensi dell’art. 2 bis, 2° comma, l. 28.1.2009 n. 2 e delle successive Istruzioni della Banca d’Italia dell’agosto 2009 soltanto a far data dall’entrata in vigore di quest’ultima normativa, restando viceversa la c.m.s. esclusa dal calcolo nel periodo antecedente e in quello transitorio, come risulta dall’art. 2 bis, co. 2 e 3 l. n. 2 del 2009 (2.Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all’applicazione dell’articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell’articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra’ effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.
I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell’articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni).

Il recente intervento delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, con la sentenza n. 16303 del 20 giugno 2018,  hanno stabilito che l’art. 2 bis d.l. n. 185/2008 non possa essere qualificato norma di interpretazione autentica dell’art. 644, comma 4, c.p. Ciò in quanto – anche considerando le recenti evoluzioni normative intervenute in materia che hanno coinvolto il citato art. 2 bis rendendo superata la nozione di CMS come risultante dalle Istruzioni della Banca d’Italia – il tenore letterale delle espressioni di tale disposizione induce ad escluderne il carattere interpretativo.

Ad avviso delle Sezioni Unite, la CMS non può dunque non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionata dall’art. 644, comma 4, c.p., attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca.

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