Comuni e servizi pubblici locali: analisi degli strumenti adoperabili per il controllo strategico.

1.PREMESSA

La problematica inerente il controllo direzionale degli Comuni sui servizi pubblici locali ? un argomento di sicuro interesse per gli operatori che a vario titolo, in seno agli Enti locali, si occupano dei rapporti con i soggetti gestori dei servizi pubblici. Difatti, nell?arco di qualche decennio, si ? assistito ad un rapido processo evolutivo dei moduli organizzativi preposti alla gestione dei servizi pubblici locali. Questo processo, tuttora in atto, ha radicalmente innovato i rapporti istituzionali tra Ente locale e soggetti gestori, che hanno intrapreso una strada di progressiva ed irreversibile fuori uscita dall’orbita tradizionale della Pubblica Amministrazione[1].

2.UNO SGUARDO D?INSIEME ALLE PROBLEMATICHE? ESPLICITE E SOTTESE.

Nel sistema di controlli fondato sul combinato disposto del R.D. n. 2578/1925 e del D.P.R. n. 902/1986 l?operativit? dell?azienda municipalizzata si dispiegava sotto la rassicurante tutela dell?Ente locale, che oltre ad approvarne gli atti fondamentali esercitava sull?azienda una sistematica forma di controllo assai penetrante.Per effetto delle numerose riforme legislative susseguitesi a far tempo dal 1990, il sistema di controlli si ? poi profondamente modificato registrando la linea di tendenza di una progressiva e sempre pi? accentuata autonomia del soggetto gestore dall?Ente locale, con la conservazione in capo a questo delle sole funzioni d’indirizzo, di regolazione, di programmazione e di controllo.Lo stesso concetto di controllo ? invero mutato, passando da una pedissequa verifica di legittimit? degli atti ad un?accezione di controllo periodico sui risultati della gestione aziendale. Nell’ambito degli strumenti di regolazione concepiti dal legislatore per disciplinare i rapporti tra l?Ente locale ed il soggetto gestore, indubbiamente spicca il contratto di servizio, dapprima introdotto con la legge n. 95/95 ed in seguito affinato nonch? descritto, nei suoi contenuti di dettaglio, soprattutto con il decreto legislativo n. 422/1997.[2]

Risulta dunque oltremodo opportuno porre una questione d?ordine pregiudiziale: bisogner?, quindi, verificare se nel mutato contesto dei rapporti istituzionali che intercorrono oggi tra l?Ente locale ed il soggetto gestore di servizi pubblici locali, il Comune risulta in grado di far fronte ai delicati compiti connessi all’esercizio del suo nuovo ruolo.La Pubblica Amministrazione ha, difatti, il dovere di misurarsi con molteplici incombenze, che a titolo puramente indicativo possono enunciarsi quali l?espletamento delle procedure concorsuali per la selezione del soggetto gestore; la formazione e messa a punto dei contenuti del contratto di servizio;la verifica delle prestazioni erogate dal soggetto gestore, rispetto agli standards qualitativi e quantitativi previsti nel contratto di servizio; la definizione delle strategie relative al processo di privatizzazione delle S.p.A. pubbliche; l?espletamento delle procedure concorsuali per la selezione dei soci privati, per il collocamento delle azioni delle proprie S.p.A.; l?individuazione di partners strategici, per rendere competitive le proprie S.p.A. nei mercati e, last but non least, le funzioni di vigilanza nei confronti dell’attivit? della S.p.A., che competono al Comune in veste di socio. Difatti, non ? raro che, nel diversificato rapporto tra l?Ente locale e il soggetto gestore, si cumulino in capo al primo pi? funzioni: la funzione di vigilanza, che di norma compete al socio rispetto all’attivit? ed ai compiti della societ? di capitali partecipata, pu? sovrapporsi alla funzione di controllo che spetta al Comune in qualit? di ente affidante, con riguardo alle prestazioni erogate dalla societ? affidataria, in conformit? agli standards previsti nel contratto di servizio. A tal proposito, la legge n.20 del 14 gennaio 1994, nel sottoporre alla giurisdizione della Corte dei Conti la responsabilit? dei soggetti legati da un rapporto di servizio alla Pubblica Amministrazione, che con dolo o colpa grave abbiano cagionato un danno erariale, trova certamente applicazione anche all’ambito dei rapporti tra l?Ente locale e le sue partecipate; l?art.1 della legge citata, anzi, si preoccupa di prevedere in maniera espressa che la Corte dei Conti giudica sulla responsabilit? amministrativa degli amministratori e dei dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza.In questa prospettiva, balza con maggiore evidenza l?assunto in base al quale l?erogazione di corrispettivi (il pi? delle volte assai cospicui) da parte dell?Ente locale in favore delle sue partecipate, a prescindere da una previa verifica delle prestazioni secondo gli standards qualitativi previsti dal contratto di servizio, ? censurabile da parte del giudice contabile per danno erariale.Appare quindi senza dubbio scandaloso che ad oggi, nel nostro sistema, non esista una rete affidabile di controlli a presidio di una corretta gestione dei rapporti istituzionali qui considerati.[3] Per altro verso, a margine della problematica ora considerata, anche la necessit? di un corretto e sistematico esercizio delle funzioni di vigilanza da parte dell?Ente locale verso la S.p.A. non pu? essere certo negletta. A titolo meramente esemplificativo, sarebbe un comportamento negligente caratterizzato da colpa grave l?ignorare i segnali di possibili irregolarit? nella gestione sociale di una partecipata del Comune, tenuto conto che compete ad esso espletare al meglio le proprie funzioni, operando con le opportune cautele, non solo nella gestione diretta della res publica, ma anche rispetto alla vigilanza delle societ? controllate[4].

3.IL CONTROLLO STRATEGICO ED I POTERI/DOVERI DEL SOCIO-COMUNE.

Un principio generale che si pu? astrarre dall?elaborazione giurisprudenziale in materia di societ? per azioni costituite dagli Enti Locali ? che la decisione di promuovere l?azione per danni nei confronti degli amministratori responsabili di irregolarit? di gestione dannose non ? rimessa all?apprezzamento discrezionale di chi rappresenta nell’assemblea dei soci l?Ente locale, ma costituisce un preciso ed ineludibile dovere giuridico, connesso alla natura pubblica delle risorse investite nella societ?.In altre parole, l?amministratore pubblico non solo ha il dovere di vigilare sull?andamento della gestione di tali societ?, indirizzandole verso i fini pubblici, ma deve obbligatoriamente avviare l?azione di responsabilit? nei confronti degli amministratori delle Societ? quando questi, a causa di comportamenti negligenti, cagionano danni che finiscono inevitabilmente per ripercuotersi sull?Ente locale. Se non lo fa, e lascia prescrivere l’azione di responsabilit?, risponde in proprio dei danni arrecati dagli amministratori negligenti. Il controllo come derivato dal possesso azionario si scontra con la difficolt? dell’Ente locale di acquisire tutte le informazioni sulla partecipata per poterla valutare; ? tuttavia altrettanto vero che l’analisi di bilancio, da un lato, e l?ordinario flusso di informazioni, dall?altro, possono gi? fornire elementi di valutazione sufficienti per far ricorso, di volta in volta e secondo i casi, ai diversi rimedi approntati dall’ordinamento, ed in particolare per la denuncia al collegio sindacale di fatti ritenuti censurabili, ex art. 2408 del c.c.; per la denuncia al tribunale di gravi irregolarit? ex art. 2409 del c.c.; per promuovere l’azione di responsabilit?, ex art.2393 del c.c..[5] D?altronde il controllo strategico del Comune sui servizi pubblici locali tanto pi? sar? incisivo, quanto pi? tempestive ed efficaci saranno le sanzioni a carico del soggetto gestore, nel caso d?inottemperanza agli indirizzi dell?Ente locale in qualit? di socio e/o nell?ipotesi di una gestione non virtuosa da parte degli amministratori, con un conseguente danno arrecato al patrimonio della Societ? partecipata dal Comune. Risulta quindi interessante, sotto questo profilo, una riflessione specifica sulla revoca degli amministratori nominati ex art.2458 del c.c. (norma che prevede la riserva pubblica di nomina degli amministratori del Consiglio di Amministrazione) e sull’istituto dell?azione di responsabilit?, con specifico riguardo al versante delle previe procedure autorizzative interne al Comune e finalizzate a legittimare gli adempimenti rilevanti sul piano dei rapporti societari. Difatti, in sede di Assemblea dei soci il Sindaco (o il soggetto da lui delegato) esprime non la propria volont?, bens? la volont? dell’Ente locale che istituzionalmente rappresenta. E? opinione pacifica che l?applicazione dell?art.2458 c.c. sottrae i relativi adempimenti (di nomina, ma anche di revoca) all?Assemblea dei soci, per attribuirli alla competenza dell?Ente pubblico, nell?ambito di procedure aventi carattere amministrativo e non privatistico.Ne consegue che, per la nomina di amministratori nel Consiglio di Amministrazione nelle S.p.a. (a prevalente capitale pubblico locale o no) in base alla suddetta facolt? prevista dal codice civile, il relativo procedimento dovrebbe aver luogo nell?osservanza delle norme di legge e regolamentari che informano l’ordinamento giuridico delle Autonomie locali[6]. Il decreto del Sindaco che disponga la revoca degli amministratori dovrebbe opportunamente richiamare, nella relativa motivazione, gli specifici riferimenti normativi, descrivendo in dettaglio i presupposti di fatto e di diritto che legittimino il ricorso all?istituto della revoca. E? da segnalare, sul punto, che la giurisprudenza sembra decisamente orientata ad escludere che la revoca di nomine di competenza degli Enti locali possa essere motivata da ragioni di carattere politico[7].E’ pertanto da escludersi la legittimit? di un atto di revoca genericamente determinato da ragioni di discrezionalit? politico-amministrativa, senza la puntuale indicazione degli elementi che hanno incrinato il rapporto fiduciario a supporto della relativa nomina e la descrizione delle scelte compiute dai rappresentanti in contrasto con le linee d?indirizzo del Consiglio Comunale. Per individuare quali procedure amministrative interne debbano essere poste in essere per addivenire alla revoca dei soggetti nominati in una S.p.a., allorch? si verifichino i presupposti normativamente individuati, ? necessario considerare le attribuzioni del Sindaco in rapporto alle competenze del Consiglio Comunale, come previste nell?ambito del vigente ordinamento giuridico delle Autonomie locali. Il Consiglio Comunale ? l?Organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo, che ha competenza, a titolo meramente esemplificativo, nella definizione degli indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza; nell?individuazione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del Comune presso gli enti? ai sensi dell?art. 42 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267. D?altronde, l’attribuzione del potere di nomina (e di revoca) in capo al Sindaco non comporta altres? il conferimento a quest?ultimo del potere di controllo di conformit? dell’attivit? dei nominati agli indirizzi consiliari prerogativa che, in ottemperanza alle norme sopra richiamate, permane al Consiglio Comunale[8]. Ne consegue che la nomina dei rappresentanti comunali presso gli enti da parte del Sindaco viene eseguita sulla base degli indirizzi del Consiglio Comunale, mentre la revoca dei soggetti di cui sopra dovr? essere corrispondentemente effettuata allorch? si verifichi un esplicito contrasto del loro operato con gli indirizzi medesimi. Circostanza che sembra evocare la necessit? di un previo provvedimento consiliare dichiarativo in tal senso.Ci? vale anche con riferimento alla fattispecie dell?azione di responsabilit?, in cui la revoca degli amministratori viene a costituire un effetto ex lege; detta azione, infatti, non pu? prescindere dall?esercizio di un previo controllo del Consiglio Comunale sull?operato degli amministratori e dall?adozione di un conseguente provvedimento consiliare volto ad autorizzare il Sindaco ad esperire, in sede di assemblea, l?azione di cui trattasi. L’osservazione di cui sopra ? gi? in s? una risposta al problema di individuare quale sia l?Organo comunale competente a decidere se promuovere o meno un?azione di responsabilit? avverso gli amministratori di una S.p.a. a partecipazione maggioritaria dell?Ente locale, allorch? sussistano i presupposti per l?eventuale esercizio di tale azione.Innanzi tutto l’azione spetta esclusivamente alla societ?, ed in particolare all?assemblea, il cui avviso di convocazione deve contenere la specifica menzione dell’argomento in esame, salvo il caso previsto dall?art. 2393 c.c., il quale dispone che la deliberazione concernente la responsabilit? degli amministratori pu? essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non ? indicata nell?elenco delle materie da trattare. Parimenti, la rinuncia all’azione sociale, per essere considerata valida ed efficace, deve essere espressa in una delibera assembleare a contenuto analitico, riferita cio? ai singoli fatti di gestione fonte di responsabilit?, supportata da un?adeguata informazione ed illustrazione sui fatti medesimi e sulle conseguenze specifiche, ed, infine, deve essere assunta generalmente dopo la conoscenza della commissione dei fatti stessi.Si rammenta peraltro che conseguenza diretta dell?azione di responsabilit? ? la revoca degli amministratori contro di cui la stessa ? proposta, mentre sar? poi compito, di regola, dell?assemblea provvedere alla loro sostituzione. Ora, in considerazione del fatto che ? il Sindaco l’organo monocratico cui compete sia la rappresentanza del Comune nell’assemblea della S.p.a., sia la nomina e la revoca dei rappresentanti comunali presso gli enti partecipati, resta da definire se, nella fattispecie considerata, il Sindaco sia gi? dotato suo jure dei poteri necessari per attivare l?azione di responsabilit?, o se debba invece farsi autorizzare all’esercizio della stessa.? Comunemente si concorda che il Sindaco non ? titolare della potest? dispositiva e decisionale del Comune, spettando questa, secondo i casi, al Consiglio o alla Giunta Comunale.

5.ALCUNE SOLUZIONI.

Al di l? di tutte le considerazioni fin qui svolte ed oggetto della precedente digressione, ? comunque fin troppo evidente che la via maestra per favorire un maggiore controllo strategico della S.p.A. e per prevenire i suddetti fenomeni – pur sempre legati alla patologia del rapporto tra il Comune e la Societ? partecipata – non pu? che essere rappresentata dalla selezione di amministratori con skills coerenti con i compiti di monitoraggio, nonch? della diffusione di codici di autodisciplina .Tuttavia sovente non si danno affatto queste condizioni favorevoli, a causa di una cultura giuridico-amministrativa e di un approccio manageriale non ancora sufficientemente maturati? nella Pubblica Amministrazione, in rapporto all?evoluzione subita dalle forme di gestione dei servizi pubblici locali: accade, per esempio, che i requisiti formali previsti dai regolamenti comunali per ricoprire la carica di amministratori delle S.p.A. siano ancora oggi gli stessi di quelli previsti originariamente per assumere la carica di amministratori nelle aziende municipalizzate.Ma poteri e responsabilit? connessi all’esercizio del mandato di un amministratore (anche non esecutivo) di una S.p.A. non sono neppure comparabili, evidentemente, a quelli di un amministratore della vecchia azienda municipalizzata, ove il fulcro della gestione era incentrato sulla figura del direttore generale, ed agli amministratori spettavano (solamente) compiti di rappresentanza politico-istituzionale! Nel guado di queste contraddizioni, gli Enti locali operano in un contesto gravato da circostanze sfavorevoli (vincoli derivanti dal patto interno di stabilit?, blocco delle assunzioni, maggior carico di compiti istituzionali delle riforme costituzionali ed amministrative susseguitesi etc.) che rende loro difficile, se non talora impossibile, l?impresa di attuare con frutto una riqualificazione delle risorse umane, per far fronte in maniera adeguata alle nuove sfide e funzioni ad essi imposte dalla gestione dei servizi pubblici locali.

6.CONCLUSIONI.

In conclusione, l’inadeguatezza dell’Ente locale a fronte dei nuovi compiti ad esso richiesti pu? ben stimolare energie nuove (magari ?latenti?, ma pur tuttavia presenti) attraverso appropriati interventi di ristrutturazione degli organici, spesso ancor oggi modellati secondo canoni decisamente obsoleti e superati.Ci? non di meno, la soluzione del problema ora considerato potr? essere forse rappresentata, nel prossimo futuro, dall?istituzione di apposite Agenzie diffuse sul territorio che coadiuvino e supportino gli uffici comunali nell’attivit? di controllo, secondo schemi gi? utilmente sperimentati in alcune avanzate realt? municipali; oppure da un?avveduta applicazione della normativa in materia con l?istituzione di societ? patrimoniali a livello locale, incaricate non solo di espletare le gare con procedure ad evidenza pubblica, per l?individuazione delle societ? di gestione del servizio, ma anche dei compiti correlati derivanti dalla gestione del contratto di servizio e dalla cura dei conseguenti rapporti con il soggetto gestore.E? quanto mai auspicabile che gli Enti locali, dedicando le migliori risorse in via prioritaria a questo specifico settore- senza trascurare un fattivo rapporto di sinergia con le competenze professionali presenti all’interno delle Aziende di servizi interessate – siano in grado di sviluppare autonomamente analisi di pre-fattibilit? e valutazioni tecniche preliminari adeguate in materia, onde evitare la dipendenza acritica delle pur necessarie consulenze esterne specialistiche di soggetti terzi, che spesso si dimostrano non sempre del tutto attendibili ed imparziali, nel loro tanto inatteso quanto oneroso responso.