La comunicazione di avvio e partecipazione nel procedimento amministrativo

Lo strumento per attivare la partecipazione al procedimento amministrativo è costituito dalla comunicazione di avvio del procedimento che trova la propria fonte nell’art. 7 della legge del 7 agosto 1990, n. 241. La partecipazione nel procedimento amministrativo richiama il rispetto del principio del giusto procedimento che viene rappresentato dalla finalità di partecipazione dei destinatari al procedimento amministrativo.
L’amministrazione deve, di norma, comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, verso i soggetti che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti a carico dei quali il provvedimento può produrre effetti pregiudizievoli. Per approfondimenti vedi il volume: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici

1. Il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento

Per quanto attiene al contenuto della comunicazione di avvio del procedimento, il successivo articolo 8 della legge sul procedimento amministrativo dispone che nella comunicazione devono essere indicati:
a) l’amministrazione competente;
b) l’oggetto del procedimento promosso;
c) l’ufficio, il domicilio digitale dell’amministrazione e la persona responsabile del procedimento;
c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione;
c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;
d) le modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all’articolo 64-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all’articolo 41 dello stesso decreto legislativo n. 82 del 2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge;
d-bis) l’ufficio dove è possibile prendere visione degli atti che non sono disponibili o accessibili con le modalità di cui alla lettera d).
La ratio di tale previsione normativa è quella di porre il privato nella condizione di poter effettivamente controllare l’esplicazione del potere amministrativo e, di conseguenza, dotarlo di uno strumento idoneo a contrastare l’eventuale riscontro negativo.
Sul punto la giurisprudenza ha, invero, affermato che l’istituto della comunicazione di avvio del procedimento consiste nel “consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo fin dal momento del suo concreto avvio, o quantomeno, di inserirsi in una fase che non sia avanzata o, peggio, conclusiva, altrimenti risultando del tutto eluse le finalità partecipative di trasparenza dell’azione amministrativa”[1].
Inoltre, è utile osservare che la comunicazione deve essere data entro un certo termine congruo prima dell’adozione del provvedimento finale[2].
La comunicazione, infine, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, non è dovuta quando il procedimento è attivato ad istanza di parte[3], in quanto è lo stesso istante che richiede l’avvio del procedimento all’amministrazione.
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2. I vizi afferenti alla comunicazione di avvio del procedimento

La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento, laddove non ricorra una delle ipotesi in cui non è previsto tale obbligo, provoca, l’illegittimità del provvedimento finale per vizio di violazione di legge. La relativa illegittimità può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista (invalidità relativa) e non da chiunque ne abbia interesse.
Va detto, tuttavia, che tale regola non ha carattere assoluto, in quanto, in tema di vizi afferenti alla comunicazione di avvio del procedimento, la disciplina dell’art. 21-octies, della l. 241/1990, statuisce che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. La norma dopo aver stabilito al primo comma che è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza, dispone, in buona sostanza, che il giudice, in sede di esame del vizio sul contenuto del provvedimento impugnato, non deve procedere all’annullamento laddove emerga che il vizio non abbia inciso in maniera significativa sull’assetto di interessi contenuto nel dispositivo.
Pertanto, si richiama la definizione del c.d. atto irregolare derivante da mere deviazioni rispetto alle formalità dell’atto previste dalla legge, o comunque divergenze del tutto marginali rispetto alla funzione dell’atto.
L’irregolarità, inoltre, non incide sulla validità né sull’efficacia del provvedimento, ma può rilevare in ordine alla responsabilità del dipendente che ha predisposto o emanato il provvedimento stesso.

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3. La partecipazione al procedimento amministrativo

Oltre allo strumento della comunicazione di avvio del procedimento, risulta fondamentale citare anche altri aspetti che rientrano nella partecipazione.
In primo luogo, l’articolo 9 della legge del 7 agosto 1990, n. 241, rubricato “intervento nel procedimento”, richiama la facoltà per qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché per i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, di intervenire nel procedimento.
In secondo luogo, l’articolo 10 richiama i diritti dei partecipanti al procedimento amministrativo, specificando che i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, hanno diritto di essere partecipanti attivi al procedimento tramite:
a) La presa visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24 della legge del 7 agosto 1990, n. 241;
b) La presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento.
In terzo luogo, l’articolo 10-bis richiama la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ovvero, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, il responsabile del procedimento o l’autorità competente devono comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglienza della domanda, c.d. preavviso di rigetto. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.
In quarto luogo, risulta rilevante la disposizione prevista all’articolo 11, che riguarda gli accordi integrativi o sostitutivi conclusi a seguito dell’accoglimento di osservazioni e proposte presentate dell’articolo 10, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
Infine, l’obbligo di motivazione previsto dall’articolo 3 della legge del 7 agosto 1990, n. 241, che prevede che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, richiama una ratio funzionale alla partecipazione del procedimento, anche al fine di far conoscere ai destinatario i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno comportato l’avvio del procedimento e l’adozione del provvedimento espresso. La motivazione del provvedimento, inoltre, è garanzia del diritto alla difesa dei destinatari dello stesso.

Note