Comunicazione avvio procedimento P.A.: interesse impugnazione

Una questione su cui la giurisprudenza amministrativa è stata più volte chiamata ad esprimersi riguarda la possibilità d’impugnazione dell’atto con cui la Pubblica Amministrazione (P.A.) comunica l’avvio di un procedimento amministrativo.
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1. La questione

Com’è noto, la comunicazione di avvio del procedimento svolge la funzione di far conoscere al privato l’esistenza di un procedimento idoneo ad incidere nella sua sfera giuridica, in tal modo suscitando l’esercizio della partecipazione procedimentale mediante la presentazione di memorie  e documenti che saranno valutati dalla P.A..
Si tratta, in primis, della c.d. funzione collaborativa, in esplicazione della quale l’interessato che partecipa al procedimento fa confluire in esso elementi conoscitivi – i cc.dd. interessi privati o secondari – che verranno contemperati dalla p.a. con l’interesse pubblico primario perseguito, per un migliore esercizio del pubblico potere.
Inoltre, tale comunicazione ha una c.d. funzione difensiva, la quale consente al privato di influire sull’esercizio del potere con il fine di ottenere il minor pregiudizio possibile dell’interesse di cui è portatore
Com’è noto i provvedimenti della P.A. che non sono immediatatamente e direttamente produttivi di conseguenze pregiudizievoli per il destinatario non sono impugnabili per carenza d’interesse.
Il Tar Sicilia, Palermo recentemente ha affrontato il caso in cui una società aveva impugnato una comunicazione di avvio del procedimento di sgombero associata alla diffida di dismettere l’impianto di carburanti.
L’Ente locale aveva diffidato una società a dismettere l’impianto di distribuzione del carburante da lei gestito poichè l’area in cui si trovava era interessata da un successivo avvio dei lavori di risanamento e riqualificazione della costa.
La P.A. aveva anche avvertito la società che se non avesse ottemperato sarebbe seguito lo sgombero coattivo dell’impianto giusta comunicazione di avvio del procedimento di sgombero ex art. 9 L.R. n. 7/2019.
La società in questione ha, pertanto, impugnato il provvedimento ritenendolo immediatamente lesivo e produttivo di effetti pregiudizievoli nei propri confronti.
Il Comune resisteva.

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2. La giurisprudenza

La comunicazione relativa all’avvio di un procedimento amministrativo da parte della P.A., è un atto endoprocessuale e come tale, essendo insuscettibile di arrecare pregiudizio, risulta di norma non impugnabile. Difetta dei requisiti di attualità e concretezza.
In proposito, però, è bene premetterlo, la giurisprudenza non è univoca.
Il Tar Sicilia, Palermo, sez. III, con le sentenze nn. 1796/2023e 1797/2023, riprendendo una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VI, 05/01/2018, n. 62), ha evidenziato che la giurisprudenza amministrativa distingue tra diffide “in senso stretto” ed atti che, ancorché formalmente qualificati come diffide, sono tuttavia costitutivi di effetti giuridici sfavorevoli per i destinatari (come, ad esempio, gli “ordini”).
Più in particolare, le diffide in senso stretto consistono nel formale avvertimento – indirizzato ad un soggetto (pubblico o privato), tenuto all’osservanza di un obbligo in base ad un preesistente titolo (legge, sentenza, atto amministrativo, contratto) – di ottemperare all’obbligo stesso.
Esse, dunque, non hanno carattere novativo di tale obbligo e usualmente il loro effetto consiste nel far decorrere un termine dilatorio per l’adozione di provvedimenti sfavorevoli nei confronti dei soggetti destinatari, i quali, nonostante l’intimazione, siano rimasti inosservanti del proprio obbligo.
Ne consegue che le diffide in senso stretto, proprio per il loro carattere ricognitivo di obblighi che l’amministrazione assume come preesistenti e per il fatto di non vincolare la successiva azione amministrativa, non sono immediatamente lesive della sfera giuridica del destinatario, a differenza dei successivi provvedimenti sfavorevoli, e, come tali, non sono ritenute atti immediatamente impugnabili (Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2015 n. 2215; Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2005 n. 6257).
Il Consiglio di Stato, Sez. V., sentenza 04.07.2022 n. 5540, ha precisato che la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato, e di atti soprassessori che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto a tempo indeterminato del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza.
Ed ancora, si rappresenta altra pronuncia della sez. I del TAR Campania, Salerno n. 592 del 09.03.2016 che ha accolto un ricorso per l’annullamento di un atto della P.A. di comunicazione di avvio del procedimento in quanto illegittimo perchè sospendeva a tempo indeterminato l’efficacia di un permesso di costruire e ciò al solo fine di verificare la veridicità di un esposto che ha contestato la legittimità del titolo edilizio in assenza di adeguata motivazione
Il TAR prcisava che “Fermo restando, ovviamente, che l’impugnativa della nota gravata, nella parte in cui, con essa, si comunica l’avvio del procedimento, teso all’annullamento in autotutela del prefato permesso di costruire e della concessione in sanatoria, che l’aveva preceduto, è inammissibile, trattandosi di atto preparatorio non lesivo, come da giurisprudenza granitica”, poi affermava “che la medesima nota, nella parte in cui commina la sospensione sine die del permesso di costurire in questione, e soprattutto fondandosi unicamente sulla necessità di procedere alla verifica di quanto esposto dal controinteressato (…) “al fine di valutarne la veridicità”, non sia immune dalle suddette censure, poiché, anche al fine d’emanare un provvedimento cautelare, come quello in esame, il Comune avrebbe dovuto esplicitare quanto meno i profili di presumibile fondatezza dell’esposto in questione (evidentemente, dopo aver svolto preliminari accertamenti al riguardo), tali da giustificarlo”.
Posto che, continuava il TAR “l’istruttoria deve precedere, e non seguire, per principio generale, l’emanazione di un provvedimento amministrativo, destinato a incidere sfavorevolmente sulla sfera giuridica del provato, e ciò anche allorquando, come nella specie, si tratti di un atto a carattere di chiaramente interinale e provvisorio, ma comunque in grado di ledere l’interesse del ricorrente alla prosecuzione dei lavori, a suo tempo autorizzati”.
Ed ancora, in tema di interesse ad impugnare una diffida della PA, si perviene a diverse conclusioni quando l’atto, comunque denominato, sia idoneo a produrre direttamente (immediatamente) effetti giuridici, facendo sorgere un obbligo prima non sussistente o assegnando in modo definitivo ad un bene o ad una condotta una nuova qualificazione giuridica o vincolando (anche solo per alcuni profili) l’amministrazione alla successiva adozione di atti sfavorevoli; tale è, ad esempio, la diffida a demolire opere abusive.(T.A.R. Lombardia, Milano,sez. III, 2/5/2019 n. 984).

3. La soluzione

Orbene, le due recenti sentenze, n. 1796/2023 e n. 1797/2023, della Sez. III del TAR Sicilia, Palermo hanno respinto i ricorsi della società per carenza d’interesse ex art. 35, comma 1, lett.b) c.p.a..
L’atto impugnato, una comunicazione di avvio del procedimento di sgombero associata alla diffida di dismettere l’impianto di carburanti, aveva natura di diffida in senso stretto, quindi mancava dei profili di autonomia ed immediata lesività dell’interesse del ricorrente.
L’atto impugnato, in altri termini, non è immediatamente produttivo di conseguenze pregiudizievoli per il destinatario – aveva natura di atto endoprocedimentale consistendo in una comunicazione di avvio del procedimento di sgombero -il quale non vincolava la PA all’adozione di successivi provvedimenti sfavorevoli.

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