Condotta precontrattuale scorretta della p.a., scatta il risarcimento

Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento comporta che, nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione sia tenuta a rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico, pure le norme generali di lealtà e correttezza. Il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale della P.A., in quanto derivante da comportamento e non da provvedimento, prescinde dalla legittimità di quest’ultimo. Lo ha statuito il Consiglio di Stato, sezione V, nella pronuncia del 13 settembre 2024, n. 7574.

1. La vicenda: condotta precontrattuale scorretta

Una s.r.l. ha interposto appello verso la sentenza del TAR che aveva dichiarato inammissibile il suo ricorso finalizzato all’accertamento incidentale dell’illegittimità del decreto con cui un Provveditore alle Opere Pubbliche aveva disposto revoca e decadenza dell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di manutenzione straordinaria, e alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno a titolo di responsabilità provvedimentale, ovvero di responsabilità precontrattuale, ovvero al riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies, legge n. 241/1990. La società aveva partecipato alla procedura di gara indetta dal Ministero e ne era risultata aggiudicataria nel 2008. Nei successivi otto anni il Ministero, benché sollecitato, non è mai addivenuto alla stipula del contratto, adducendo a colpa i ritardi del Comune. Nel 2016 il Ministero ha chiesto alla società la disponibilità all’esecuzione dei lavori, nonché le dichiarazioni relative ai requisiti ai fini della stipulazione del contratto. La società ha trasmesso la documentazione richiesta e un contratto di avvalimento con un consorzio per sopperire alla mancanza del requisito di qualificazione SOA nel frattempo sopraggiunta. Il Ministero, con nota del marzo 2018, ha disposto la revoca e decadenza dell’aggiudicazione in ragione dell’impossibilità di procedere alla stipulazione del contratto per la perdita della classifica SOA.

2. L’inammissibilità sentenziata dal TAR

Dinanzi al TAR la S.r.l. ha chiesto il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo provvedimento di revoca e al comportamento colposo dell’amministrazione, evidenziando come dall’aggiudicazione del 2008, l’amministrazione abbia lasciato trascorrere otto anni (2016) per addivenire alla firma del contratto. Ha allegato come sia illogico pretendere che un operatore economico conservi la categoria SOA sine die, e illegittimo è stato precludere alla società di sopperire a tale mancanza sopraggiunta mediante l’avvalimento. Il TAR dichiarava il ricorso inammissibile poiché il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, del 2018, non era stato tempestivamente impugnato.

3. Il verdetto

Il Consiglio di stato ha accolto l’appello e condannato il Ministero al risarcimento di euro 5.250,00, non condividendo la statuizione del TAR di inammissibilità basata sul convincimento che la ricorrente sia incorsa in decadenza per omessa impugnazione dell’atto dedotto come lesivo (la revoca dell’aggiudicazione in data 2 marzo 2018).

4. Cos’è la responsabilità precontrattuale?

La responsabilità precontrattuale, secondo l’art. 1337 cod. civ., impone alle parti di comportarsi, nella fase che precede la stipulazione del contratto, secondo buona fede in senso oggettivo. La giurisprudenza ha evidenziato che nei rapporti di diritto amministrativo è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo in relazione a comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica suindicati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi (Cons. Stato, Ad. plen., n. 21/2021).

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5. Il rispetto delle norme dell’ordinamento civile da parte della p.a.

Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento (recepito nell’art. 5 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023) comporta che nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione è tenuta a rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può fare nascere una responsabilità da comportamento scorretto, incidente sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze derivanti dall’altrui scorrettezza.

6. Le puntualizzazioni sulla responsabilità precontrattuale

La sentenza dell’Adunanza plenaria ha inoltre chiarito che la responsabilità precontrattuale richiede non solo la buona fede soggettiva del privato, bensì pure gli ulteriori seguenti presupposti:

• che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà;
• che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
• che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (e cioè le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia il nesso eziologico tra il danno e il comportamento scorretto che si imputa all’amministrazione.

Da tale inquadramento è emerso che la responsabilità precontrattuale è in funzione del comportamento scorretto (Cons. Stato, V, n. 4912/2018), e non già dell’illegittimità provvedimentale. Il collegio ha inoltre evidenziato che l’inerzia della stazione appaltante ha avuto rilevanza causale nella perdita del possesso dei requisiti speciali da parte dell’appellante, atteso che il decremento della classifica SOA (dalla IV, richiesta dal bando, alla III bis, ed infine alla II), a fare tempo dal 2014, è risultata in correlazione anche con la mancata esecuzione dei lavori aggiudicati, apportante arricchimento curriculare.

7. Il riconoscimento della responsabilità precontrattuale

È stata riconosciuta in capo al Ministero per violazione dei doveri di correttezza e buona fede e di un legittimo e ragionevole affidamento in capo alla società appellante, non inficiato da elementi di colpa. Il danno risarcibile in caso di responsabilità precontrattuale è limitato al c.d. interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (spese documentate per la partecipazione alla gara) che il lucro cessante (Cons. Stato, V, n. 5274/2021), essendo astrattamente ammesso anche il ristoro della perdita di chance per le sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore economico avrebbe potuto attingere in assenza del contegno colposo dell’amministrazione (Cons. Stato, VII, 10 maggio 2022, n. 3661).

8. La prova del danno subito

Al giudizio amministrativo in materia di responsabilità precontrattuale si applicano i principi sull’onere della prova ex art. 2697 c.c., incombendo dunque in capo alla società la prova del danno, conseguenza che si concretizza nelle perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate. Con riguardo alle spese e ai costi inutilmente sopportati per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara sono stati riconosciuti, alla stregua della perizia depositata, seguendo il processo deduttivo del “più probabile che non”, le spese concernenti la polizza provvisoria e la polizza definitiva, i “costi specifici di gara”, nonché gli “oneri tecnici relativi alla redazione del progetto esecutivo cantierabile modificato sulla base dello stato dei luoghi”, per un totale di euro 5.250,00.

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