Considerazioni sulla cd. «professionalità dinamica»

 

Quattro sentenze intercorse tra il novembre del 2006 e il dicembre 2007 (Cass. SU n. 25033/06[1], n. 5285/07[2], n. 8596/07[3], n. 25313/07[4], allo stato) hanno effettuato una operazione stravolgente o dirompente della normativa Statutaria in tema di tutela della professionalità, nell’ottica di una cd. «flessibilizzazione», sostantivo che sappiamo bene cosa celi dietro. Sostanzialmente la Cassazione ha detto che – facendosi interprete anche delle «recriminazioni» della dottrina (certamente dei supporters delle associazioni imprenditoriali) – è maturo il tempo dell’abbandono della difesa della cd. «professionalità statica» per dar sfogo all’introduzione della «professionalità dinamica» o cd. «potenziale».

Cosa significa in parole povere?

Significa che il lavoratore che nel corso del suo rapporto di lavoro ha raggiunto una posizione ambita o un ruolo manuale specializzato (es. fresatore, tornitore, alesatore, fonditore, pittore, muratore, ecc.) ovvero nell’ ambito del lavoro concettuale un omologo ruolo di specialista settoriale (legale, fiscalista, analista di bilanci, esperto informatico, analista finanziario ecc.), può vedersi richiedere dall’azienda, per proprie esigenze, di spostarsi in orizzontale su altre posizioni di lavoro diverse e soggettivamente carenti di requisiti di omogeneità, se non quella che lega la comune matrice «manuale» delle mansioni operaie e la comune matrice «concettuale» delle mansioni impiegatizie.

C’è da chiedersi come possa essere stata legittimata questa nuova concezione della divisione del lavoro che si ripropone di sostituire alla parcellizzazione funzionale (delle) e alla specializzazione nelle mansioni, quella della interscambiabilità dei ruoli e della flessibilità degli spostamenti in orizzontale (talora anche in senso discendente) dei lavoratori fra mansioni ipotizzate (solo sulla carta dei ccnl) come omogenee quando, nel concreto, non lo sono affatto. Non v’è chi non colga, infatti, la differenza che corre tra il pittore ed il muratore, l’autista di autovetture e il giardiniere o l’elettricista, per tacere delle altre mansioni impiegatizie presuntivamente omogenee.

E la domanda si fa più insistente quando si pensi che dal vecchio art. 2103 del codice civile (innovato dall’art. 13 Statuto dei lavoratori) nel 1970 fu espunto qualsiasi richiamo alle «esigenze dell’impresa», legittimanti assegnazioni a mansioni diverse «sempreché non comportassero un mutamento sostanziale della posizione di lui». Si preferì eliminare, nel nuovo art. 2103 c.c. del 1970, qualsiasi subordinazione della professionalità alle esigenze dell’impresa, naturalmente e condivisibilmente precisandosi (in via interpretativa) che tale rigidità doveva comunque flettersi in occasione di eventi (auspicabilmente) eccezionali, che rendessero necessario un comportamento ispirato a correttezza e buona fede nelle obbligazioni; implicanti, quindi e senza «tante storie», l’impiego e l’impegno dei prestatori (indifferentemente dalle mansioni da ciascuno rivestite) per garantire il bene comune della sicurezza nella comunità di lavoro aziendale e della salvaguardia degli impianti.

Si disse, alla fine degli anni 80, dalla Cassazione che la tutela approntata dal nuovo art. 2103 c.c. era talmente rigida – non a caso, ma proprio per prevenire abusi – che il declassamento era vietato quand’anche suscettibile di occasionare il pregiudizio alternativo del licenziamento del lavoratore in caso di soppressione della posizione di lavoro, stante il divieto – codificato nell’ultimo comma dell’art. 2103 c.c. – di nullità (o annullabilità) di qualsiasi patto contrario e modificativo. Poi raccogliendo una condivisibile notazione dottrinaria, l’originaria rigidità venne smussata, consentendosi che non fosse viziato il patto di declassamento quale unica alternativa alla perdita del posto di lavoro; ritenendosi che la professionalità astratta (e non più esistente nel caso della soppressione della posizione di lavoro) potesse essere legittimamente «barattata» con una mansione inferiore che comunque consentiva al lavoratore la conservazione di quel bene (superiore alla professionalità) che era la conservazione del posto di lavoro. Ciò anche per tagliare la strada all’escamotage datoriale del licenziamento seguito da riassunzione in qualifica inferiore e precludere per il lavoratore gli effetti pregiudizievoli conseguenti al frazionamento del rapporto unitario. La soluzione venne raccolta e codificata legislativamente nel riassorbimento dei lavoratori dalla cassa integrazione (l. n. 223/91), nel caso di colui che fosse divenuto inabile, per motivi di salute, al disimpegno delle mansioni originarie più impegnative e gravose ove le SU della Cassazione (n. 7755/98) consentirono, a beneficio della conservazione del posto, l’assegnazione datoriale a mansioni anche diverse e/o inferiori, se presenti in azienda (cd. onere di repêchage). Onere poi codificato dal legislatore nella l. n. 68/1999 (norme per il diritto al lavoro dei disabili), per coloro che fossero divenuti inabili nel corso del rapporto di lavoro.

In questo contesto di deroghe legislative ad hoc – tutte quante, peraltro, nell’interesse del lavoratore – la Cassazione veniva investita da ricorsi per demansionamento (prima modalità attuativa di mobbing strategico aziendale) e nell’esame giungeva a stabilire, in maniera consolidata[5], che la mobilità tra le mansioni (che il legislature statutario aveva ancorato al riscontro giudiziario della sussistenza di una «equivalenza», o affinità o omogeneità tra le stesse), non andava valutata sulla base della comune appartenenza allo stesso formalistico inquadramento classificatorio contrattuale (accorpante solitamente una eterogeneità di mansioni), ma sulla base dalla specificità della singola professionalità (una cosa essendo, ad es., l’operatore informatico, altra il legale di contenzioso o l’analista di bilanci o l’esperto finanziario). Cosicché lo spostamento temporaneo o definitivo tra mansioni (c.d. «ius variandi») era legittimo e praticabile solo alla condizione che avvenisse tra mansioni equivalenti  – per esse intendendosi, non solo quelle collocate oggettivamente nello stesso livello di inquadramento, ma quelle che  soggettivamente «consentono il mantenimento del livello di professionalità acquisito, favorendone l’accrescimento ed il perfezionamento (…)» [6].

 

Ma le aziende non si erano rassegnate a fronte dei «paletti» piantati dallo Statuto in generale e sul tema della professionalità in particolare, avevano bisogno di por freno ai rifiuti di spostamento dei lavoratori (così come ne sentiva l’esigenza la magistratura appesantita dai ricorsi).

Talune di esse addirittura non avevano nei ccnl neppure adeguato al nuovo art. 2103 c.c. del 1970, le vecchie formulazioni, al punto da mantenere quella abrogata che richiamava le esigenze dell’impresa come giustificatrici di mobilità, purché non vi fosse un mutamento sostanziale della posizione del lavoratore (così il ccnl 6.2.1998 per le Ferrovie dello stato). Con questo ccnl (a 28 anni dal nuovo art. 2103 c.c. del 1970) era stato pattuito con le OO.SS. l’inquadramento del personale in 4 Aree, così premettendo esplicitamente: «La declaratoria di ciascuna delle prime quattro Aree è unica ed è finalizzata a realizzare la massima flessibilità nell’utilizzazione delle risorse», proseguendo poi che «in ciascuna delle prime quattro Aree funzionali e nel proprio settore di appartenenza il dipendente può essere adibito allo svolgimento di qualunque mansione in essi ricompresa, a prescindere dal parametro stipendiale di cui gode o del profilo rivestito (…). Per comprovate esigenze di servizio il dipendente, anche a domanda, può essere adibito temporaneamente, per un massimo di 24 mesi, a svolgere mansioni di altro profilo, anche di diverso settore, nell’ambito della stessa area di appartenenza, purché ciò non comporti alcun mutamento sostanziale della propria posizione professionale». La formulazione verrà morigerata, solo nell’art. 21 del successivo ccnl 16.4.2003, ferma restando invariata la facoltà aziendale di disporre la mobilità orizzontale dei lavoratori «per comprovate esigenze tecniche, organizzative e produttive (…) temporaneamente (…) in mansioni diverse nell’ambito delle figure professionali dello stesso profilo o di profilo professionale equivalente (…)».

Ove, si noti bene, tra i profili professionali – la citazione è meramente esemplificativa – dei cd. «professional» (livello D dei tecnici specializzati) si ritrovano accorpati indifferenziatamente lavoratori addetti a «servizi di marketing, assistenza alla clientela, vendita, approvvigionamenti, logistica, amministrazione e contabilità, tecnico-amministrativo, finanza, pianificazione e controllo, personale e organizzazione». Chi conosce la vita aziendale sa bene quanto siano eterogenee tra loro tutte queste mansioni e la diversa professionalità sottesa a ciascuna di esse.

Questa soluzione di «insaccatura» del personale in aree all’interno delle quali stabilire la cd. «fungibilità del personale» (in parole povere lo spostamento discrezionale aziendale), era stata preceduta il 26.2.1994 dal ccnl per i dipendenti postali il quale dopo aver anch’esso ripartito contrattualmente il personale in 4 aree (base, operativa, quadri di 1 e 2 livello) stabiliva con le OO.SS. la cd. «surrogabilità» di applicazione o utilizzazione del personale. Così statuendo: «Nell’ordinamento giuridico del personale, a regime, basato su 4 Aree, (…) saranno previsti percorsi professionali collegati a filoni operativi omogenei. All’interno di essi potrà essere attuata la fungibilità delle mansioni. (…) l ’Ente potrà: nell’ambito dei progetti di riorganizzazione aziendale, al fine di salvaguardare i livelli occupazionali, attuare – per quanto possibile – la fungibilità all’interno di ciascuna Area anche attraverso corsi di riqualificazione professionale nell’ambito di accordi sindacali in materia di mobilità collettiva; attuare la piena fungibilità orizzontale tra i vari profili nell’ambito delle esistenti categorie del precedente ordinamento, fatti salvi i requisiti normativi previsti per lo svolgimento delle attività tecniche; attuare la fungibilità in senso verticale, ascendente e discendente, senza che ciò concretizzi aspettative giuridiche di inquadramento in Aree superiori (…) fra le seguenti 4 qualifiche: A)   Dirigente di Esercizio, Revisore, Operatore specializzato di esercizio; B)   Operatore di Esercizio, Operatore Trasporti, Vigilante, Operatore Telecomunicazioni; C)   qualifiche di mestiere (Operaio qualificato ed Operaio specializzato.); D)   qualifiche tecniche». Da quanto riferito ne discende – sempre esemplificativamente – che l’operaio specializzato può essere oggetto di mobilità verso il basso o discendente con dequalificazione a mansioni di operaio qualificato. E sulla base di un contenzioso in ordine a queste statuizioni le sentenze di Cassazione si sono pronunciate con verdetto di inattesa legittimazione (non tanto per il caso concreto, peraltro soggettivamente non insignificante, della sportellista trasformata in portalettere itinerante, quanto per i principi di diritto asseriti con valenza generalizzata).

Ha fatto seguito ad essi il ccnl del credito ove nell’attuale del 12.2.2005 (e precedenti) per le Aree professionali e per i Direttivi (artt. 81 e 73 rispettivamente) è stato convenuto che «in considerazione delle esigenze aziendali in direzione della fungibilità ed anche al fine di consentire ai lavoratori/lavoratrici conoscenze quanto più complete del lavoro ed un maggior interscambio nei compiti, l’impresa può attribuire al lavoratore/lavoratrice, anche in via promiscua, tutte le attività di pertinenza dell’area professionale di appartenenza, senza che ciò comporti riduzione del trattamento economico». Più incisivamente per i direttivi si sancisce la «piena fungibilità» (in orizzontale e discendente, nell’ambito dei livelli correlati ad entità numeriche di sottordinati). E per evidenziare il divario tra il formalismo classificatorio contrattuale (a suo tempo ben chiaro e stigmatizzato dalla Cassazione come irrilevante per il riscontro del requisito dell’«equivalenza») – assertivo di un’ omogeneità delle qualifiche- e la concretezza della realtà del mondo del lavoro, conviene dar conto che nella 1 area professionale di detto contratto sono considerati nella stessa qualifica – con obbligo, se richiesti, di interscambiabilità nei ruoli – i detentori della qualifica di «elettricista, falegname, meccanico, idraulico, fabbro, muratore, tipografo, legatore, verniciatore, lucidatore, macchinista, tappezziere, giardiniere nonché altre attività artigianali dirette alla costruzione, riparazione, manutenzione etc. di attrezzi e beni».

Nasce così, per la forza e la perseveranza datoriale congiunta alla debolezza delle OO.SS. ed ai loro cedimenti stabili sul piano normativo (per ottenere modeste concessioni transitorie sul versante economico) la figura del lavoratore «polivalente» o jolly o spregiativamente «tappabuchi» o «tuttofare».

Figura professionale che non sarebbe neppure da rifiutare in linea astratta qualora alla (richiesta di) polivalenza si coniugasse, in concreto, la pari competenza e specializzazione nelle plurime e diversificate mansioni (pretendibili) e se l’operazione fosse preceduta da adeguati e seri corsi di formazione professionale (versante nel quale le aziende sono da tempo del tutto claudicanti, tant’è che l’esperienza dei contratti di formazione a termine ha portato ad una loro consistente conversione a tempo indeterminato giustappunto per riscontrata inadempienza formativa).

Ma sappiamo che questa «pari competenza» nelle varie mansioni di assegnazione è una mera astrazione, perché si diventa specialisti e professionisti solo tramite l’esercizio effettivo e costante di taluni ben circoscritti incarichi e responsabilità tipizzate, altrimenti il lavoratore (come il professionista esterno) è destinato a scadere a «generico» (come lo è il medico di famiglia a fronte del chirurgo addominale o al gastroenterologo e similari sanitari specialistici), con effetti di implementazione di errori operativi e, in settori a rischio, degli stessi infortuni sul lavoro.

Ma alle aziende del nostro Paese questo poco o niente interessa: quello che, invece, interessava e tuttora interessa loro era un «recupero» sulla formulazione del 1970 dell’art. 2103 c.c. cioè a dire avere mano libera nella gestione flessibile del personale, non doversi imbattere in rifiuti e contenzioso, procedere spedite e gestire indifferenti ai diritti maturati in inquadramento, ruoli e carriera dai lavoratori. E di tale recupero di discrezionalità si sono rese complici le disaccorte OO.SS.

Ci saremmo aspettati che la Cassazione – dopo le statuizioni di principio innanzi riferite – sarebbe giunta a invalidare «clausole di fungibilità» così platealmente scoperte e solo tese ad una riappropriazione di discrezionalità gestionale.

Invece se ne sono uscite – prima le SU – con una apertura moderata di legittimazione, in base alla quale le OO.SS. sono state autorizzate (con la garanzia di non incorrere, congiuntamente alle aziende, nella invalidazione giudiziale da parte della magistratura) «a porre in essere meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale tra esse per sopperire a contingenti esigenze aziendali[7] ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica» (…) «Conseguentemente va esente da violazione dell’art. 2103 c.c. il contratto collettivo di lavoro dei dipendenti postali nella parte in cui pone meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale tra le mansioni per sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica[8]».

Poi, in questo varco, si sono inseriti degli «sbandieratori» della nuova teorica della professionalità dinamica o potenziale, nell’ottica di una enfatizzazione, in modo che i nuovi principi entrassero bene nella «zucca» dei riottosi lavoratori.

Va subito sottolineato che l’argomento dell’accrescimento della «professionalità» dei lavoratori – che la Cassazione utilizza nelle motivazioni (riprendendolo dalle più «astute» formulazioni contrattuali) – altro non è che un alibi per «oliare» o «mimetizzare» l’impatto della maldestra operazione di aver accolto le ultratrentennali pressioni aziendali. Ancora va detto che ci risulta del tutto inopportuno richiamare (a copertura della legittimazione di favor per le aziende) l’obbligo statuale di promuovere la formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori (art. 35 Cost.), che per tal via verrebbe in un certo qual modo adempiuto. Il riscontro lo si avrà nella pratica, giacché le aziende non si sognano neppure lontanamente di generalizzare – a fini formativi – gli spostamenti, le rotazioni e gli avvicendamenti nelle posizioni di lavoro all’interno della qualifica o Area contrattuale. Ben consapevoli che non possono privarsi di lavoratori in posizioni chiave per un’esigenza formativa che hanno sempre considerato (se non un vero e proprio «sfizio» d’immagine patinata, quantomeno) marginalissima, esse riserveranno oculatamente la facoltà di rimozione (in chiave cd. addestrativa) solo sui soggetti più vulnerabili o più invisi per assenteismo e motivi vari e poco confessabili, con la risultante che lo strumento dell’avvicendamento «pseudo formativo» si risolverà in un comodo e giudizialmente inattaccabile mezzo di discriminazione e mobbizzazione strategica.

A chi – come noi – è noto per anzianità l’iter formativo dello Statuto dei lavoratori[9] presentato dal sen. Bisantis nella 227 seduta (antimeridiana) dell’assemblea del Senato dell’11 dicembre 1969. In tale occasione il sen. Bisantis, formulava un emendamento all’art. 6-septies in discussione (futuro art. 13. l. n. 300) di tale tenore: «In caso di urgente ed imprescindibile esigenza dell’attività dell’azienda il lavoratore può essere adibito a mansione diversa da quella convenuta all’atto dell’assunzione, con il diritto al trattamento corrispondente alla nuova attività svolta, se a lui più vantaggioso», chiarendo poi a voce che l’emendamento «prevede la possibilità di esperire il diritto di variazione soltanto in via eccezionale e temporanea e per imprescindibili esigenze dell’attività dell’azienda»., non sfugge (e la ricordiamo agli altri) che la soluzione, ora legittimata dietro intuitive insistenze aziendali, dalla Cassazione è (quasi) identica all’emendamento

Si opponeva il sen. Zuccalà affermando: « (…) La limitazione del collega Bisantis, anche se introdotta per via eccezionale e temporanea, di poter adibire il lavoratore a delle mansioni diverse da quelle più alte conseguite, è fortemente limitativa e pericolosa. Infatti, se noi introduciamo nell’azienda un simile tipo di discriminazione, che di vera e propria discriminazione si tratta, non ne usciamo più, perché in ogni momento in cui il lavoratore viene adibito a mansioni diverse da quelle a cui è giunto attraverso le sue alte qualifiche, nasce una causa, non avendo il lavoratore altro mezzo per ribellarsi se non quello di dire: mi rifiuto di assumere queste qualifiche perché sono inferiori a quelle più alte che io ho conseguito. E a questo punto il datore di lavoro che cosa fa? Lo punisce, può addirittura licenziarlo e quindi sorge una controversia. Così si determinerebbe una enorme casistica di ordine giudiziario. La norma formulata in Commissione è per forza di cose rigida perché non ha senso prevedere un tipo di regolamentazione ed aggiungere nel contempo possibilità di eccezioni discrezionali che alterano tutto il contesto della nuova posizione che si vuole far assumere al lavoratore in fabbrica». Conseguentemente lo stesso sen. Bisantis chiedeva l’accantonamento del proprio emendamento e l’art. 6–septies veniva approvato nell’attuale testo dell’art. 13 Stat. lav.

Ora la «flessibilizzazione» viene (a distanza di 37 anni) ri-accreditata con il vantaggio per le aziende di sottrarsi ai rifiuti e alla soccombenza in contenzioso – se hanno ottenuto la disponibilità sindacale a pattuire le clausole di cd. «fungibilità» – grazie alla garanzia della Cassazione di atteggiarsi alla maniera di «Ponzio Pilato» e di astenersi (a quanto sembra dedursi) dal compito di sindacare gli accordi intersindacali di mobilità del personale, con l’effetto deleterio per i lavoratori che lo strumento residua solo in funzione e con effetti discriminatori o vessatori, già segnalati dal sen. Zuccalà.

La svolta recente – revocando le garanzie per il lavoratore – ha soddisfatto due esigenze: quella aziendale di ottenere il salvacondotto da invalidazioni giudiziali, quella della magistratura di azzerare (d’ora in poi) il contenzioso giudiziale in tema di demansionamenti, portando a compimento quell’ incisiva operazione di scoraggiamento dei ricorsi iniziata dalle stesse SU con la decisione n. 6752/06, quest’ultima con il gravare i lavoratori demansionati (utenti deboli del servizio giustizia) di oneri probatori pressoché diabolici per il risarcimento del danno alla professionalità.

A conclusione va tuttavia osservato che la Cassazione non ha alcuna legittimazione per autorizzare le OO.SS. a cedimenti tramite le pattuizioni di «clausole di fungibilità», né guadagna credibilità nel compiere inversioni interpretativo/creativo/manipolative di una normativa in atto dal 1970, a contenuto per noi inequivoco. Non foss’altro per il fatto che – in tema di mansioni e di qualifiche – si versa nel campo dei diritti soggettivi dei lavoratori, dei quali il sindacato non può disporre né tanto meno comprimere per atto collettivo, stante il carattere contrattuale e strettamente individuale dei medesimi (a differenza dei benefici apportati al personale dai ccnl ai vari livelli, pur sempre revocabili per successione contrattuale peggiorativa). Le mansioni costituiscono infatti oggetto indefettibile e «definito» del contratto di lavoro, convenute in assunzione (o acquisite successivamente), che il datore di lavoro ha l’obbligo giuridico di comunicare impegnativamente all’altro contraente (prima ex art. 96 disp. att. c.c. e ora ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. f, d. lgs. 26 maggio 1997 n. 152, afferente all’inquadramento, al livello e alla qualifica attribuiti, oppure alle caratteristiche o alla descrizione sommaria del lavoro da svolgere). Mansioni (riassunte nella qualifica rivestita) che – va ribadito – non sono un cd. «bersaglio mobile», cioè a dire un oggetto mutevole unilateralmente per autoprescelte esigenze aziendali di interscambiabilità non consensuale, quando lo spostamento non avvenga nel rispetto del requisito di una intrinseca omogeneità o «equivalenza» fra le une e le altre, nella consolidata accezione raggiunta in una elaborazione giurisprudenziale ultratrentennale.

Ciò precisato va osservato che spetta al legislatore, ed esclusivamente ad esso:

a) delegare agli accordi sindacali il potere di derogare (in peius o in melius) alle norme di legge, (in fattispecie all’art. 2103, ultimo comma, c.c.) quando ciò sia espressamente contemplato – come avvenuto ad opera dell’art. 5, l. n. 223/91 in tema di criteri per i licenziamenti collettivi, come sperimentato nel pubblico impiego tramite l’art. 52, co.1, d.lgs n. 165/2001 e come, in precedenza, realizzato tramite la l. n. 297/82 in tema di elementi utili ai fini del calcolo del t.f.r. – con la conseguenza che l’«autorizzazione» della Cassazione riveste solo il significato (tutt’altro che insignificante in concreto) di una garanzia di non invalidazione dei patti collettivi di fungibilità nel caso di contenzioso approdato in quella sede;

b) valutare l’opportunità di una modifica dell’art. 2103 c.c. nel senso auspicato dalle aziende della «flessibilizzazione/precarizzazione» della professionalità e, inopinatamente, accordato loro in via interpretativa dalla Cassazione.

Ma la via interpretativa giudiziaria è palesemente incongrua.

Resta, infine, da chiedersi come i Sindacati intendano muoversi a fronte dell’«autorizzazione/trabocchetto» loro indirizzata dagli «ermellini». Speriamo, davvero, non con l’acquiescenza e il supinismo riscontrato esemplificativamente nei precitati ccnl.

Mario Meucci

 

 

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