Contratti a titolo gratuito: gli adempimenti che spettano alle stazioni appaltanti

Approfondimento sugli appalti pubblici, con riferimento agli adempimenti che spettano alle stazioni appaltanti nei contratti a titolo gratuito.

Per approfondimenti si consiglia il seguente volume: Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

1. Introduzione

Nel Comunicato del 5 giugno 2024 il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha affermato che la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche.
L’esclusione dei contratti a titolo gratuito dalla disciplina del Codice dei contratti riconosce senza dubbio la centralità della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti ad agire anche in autonomia negoziale e l’importanza della razionalizzazione delle procedure di gara. Deve restare comunque alta la soglia di attenzione circa i requisiti che deve possedere l’operatore economico che si trova a contrarre, seppure senza oneri per la stazioni appaltante, con la pubblica amministrazione e che dovranno essere dalla stessa debitamente verificati.

2. Indicazioni alle stazioni appaltanti in merito alla disciplina dell’affidamento dei contratti a titolo gratuito

L’articolo 222 del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici, attribuisce la vigilanza e il controllo su tale tipologia di contratti all’ANAC, che agisce al fine di prevenire e contrastare l’illegalità e la corruzione. Tale disposizione enuncia una serie di compiti che ANAC esercita, nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti.
In attuazione dell’articolo 222 e, conseguentemente, in un’ottica di collaborazione e di supporto alle stazioni appaltanti, Anac con il comunicato del 5 giugno 2024 ha fornito indicazioni circa la disciplina applicabile agli affidamenti dei contratti a titolo gratuito.
In particolare, l’articolo 13, comma 2, del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 esclude espressamente dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti, tra gli altri, anche i “contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno, anche indiretto”. Tale tipologia di contratto è definita nell’allegato I.I al Codice, all’articolo 2, comma 1, lettera g), come “i contratti in cui l’obbligo di prestazione o i sacrifici economici direttamente previsti nel contratto gravano solo su una o alcune delle parti contraenti”.
Il comma 5 dell’articolo 13 del Codice, dispone che l’affidamento dei contratti a titolo gratuito che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, devono avvenire nel rispetto dei principi del risultato, fiducia e di accesso al mercato.
Le citate disposizioni sanciscono, dunque, una chiara esclusione dall’ambito di applicazione codicistico di tutti i contratti a titolo gratuito, anche nel caso in cui essi offrano un’opportunità di guadagno, anche indiretto, per l’affidatario, con il limite dell’applicazione dei principi generali elencati dai primi tre articoli del Codice dei contratti.
Pertanto, le disposizioni oggi vigenti materia di contratti a titolo gratuito rappresentano il frutto dell’intentio legis di semplificare gli affidamenti, razionalizzare le risorse e liberalizzare le procedure. Tuttavia, la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche.
Non può, infatti, prescindersi dai principi di legalità, trasparenza, e concorrenza, desumibili dagli articoli 1, 2 e 3 del Codice, espressamente richiamati dal comma 5 dell’articolo 13, nonché dall’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’articolo 3 della legge generale sul procedimento amministrativo (legge del 7 agosto 1990, n. 241).
I richiamati capisaldi normativi non consentono quindi di tralasciare, per qualunque affidamento, l’accertamento, in capo alla stazione appaltante, della sussistenza dei requisiti a contrattare in capo all’affidatario, della par condicio degli offerenti, dell’adeguatezza della prestazione resa e dell’insussistenza di potenziali conflitti di interesse con l’operatore economico.
Dall’adozione della c.d. “legge anticorruzione” (l. 190/2012), infatti, l’intero impianto normativo ha declinato in senso ampio il principio di legalità, per cui è da escludersi che la stazione appaltante possa in alcun modo contrattare con l’operatore economico per il quale siano stati accertati i fatti causa di esclusione di cui all’art. 94 del Codice (cause di esclusione “automatiche”), Pertanto, l’esigenza di coerenza del sistema normativo di riferimento, unitamente alla necessità di salvaguardare l’immagine della pubblica amministrazione e la fiducia che il cittadino ripone nelle istituzioni, esige un divieto assoluto di contrattare con taluni operatori economici, anche nel caso di affidamento di contratti a titolo gratuito. Considerazioni analoghe valgono in relazione alle cause di esclusione non automatiche, di cui all’art. 95 del Codice, per le quali deve ritenersi estesa ai contratti a titolo gratuito la disciplina ordinaria, per cui l’accertamento del motivo di esclusione è riservato alla concreta valutazione, caso per caso, della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico.
Occorre, pertanto, esplicitare le ragioni dell’affidamento negli atti propedeutici allo stesso (quali ad esempio le decisioni di contrarre), verificando ex ante la complessiva validità della prestazione offerta, anche se a titolo gratuito, nonché l’assenza di conflitti di interesse, anche al fine di evidenziare in termini generali l’interesse pubblico sotteso alla prestazione resa e l’effettivo vantaggio conseguito dalla stazione appaltante per effetto della stessa. Infine, ancorché trattasi di contratti esclusi, occorre precisare altresì che anche per i contratti gratuiti devono essere garantite appropriate forme di trasparenza al fine di rendere conoscibile, quantomeno ex post, l’operato e le attività realizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici negli specifici ambiti a cui i contratti gratuiti si riferiscono.
In questa prospettiva, la stazione appaltante deve garantire la trasparenza mediante la pubblicazione in “Amministrazione trasparente” sottosezione “Bandi di gara e contratti”, assicurando la pubblicazione, quantomeno, della struttura proponente, dell’oggetto dell’accordo/affidamento, con indicazione dell’affidatario/assegnatario, nonché gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura (o dell’atto di analogo tenore).