Contratto preliminare: nozione, dottrina, giurisprudenza

Definizione

Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto successivo, il contratto definitivo, determinandone il contenuto essenziale.

Si noti che il contratto preliminare è un contratto a tutti gli effetti e non una semplice contrattazione ed è a effetti obbligatori, cioè fa sorgere un rapporto obbligatorio tra le parti, avente a oggetto la stipulazione e la conclusione di un contratto definitivo. A prova di queste affermazioni, l’inadempimento comporta una responsabilità contrattuale e non precontrattuale.

Devono essere definiti già gli elementi essenziali, incluso il prezzo nei contratti di compravendita.¹

Il contratto preliminare è in genere bilaterale e impegna entrambe le parti di un futuro contratto definitivo, ma può essere anche unilaterale e impegnarne una sola. Si distingue il contratto preliminare unilaterale dal diritto di opzione poiché il primo non produce gli effetti tipici del definitivo, il secondo contiene una proposta irrevocabile di contratto e gli effetti si producono al momento di accettazione dell’oblato.

Storia

Storicamente, il contratto nasce per risolvere un problema derivante dal nostro principio consensualistico, ereditato dal Codice Napoleonico: l’esternazione legittima del consenso è il momento in cui si trasla un diritto reale (es.: la proprietà nella compravendita), il che rende complesso formare i dettagli dell’accordo anticipatamente.

Nel Codice civile francese era proibita la promessa di vendita mentre era permessa nel nostro codice del 1865. Il quadro si arricchisce con la pandettistica tedesca e le considerazioni di Leonardo Coviello, il quale pubblicherà la  sua monografia sul contratto preliminare nel 1896. Nel nuovo codice il contratto è tipizzato e disciplinato.

Nel 1997 si parla in dottrina di “vendita obbligatoria” a causa della trascrivibilità del contratto preliminare avente ad oggetto diritto reali su immobili.²

Funzione

Il contratto preliminare ha lo scopo sociale di permettere alle parti di rinviare la realizzazione degli effetti del contratto definitivo con la sua conclusione. Il contratto preliminare ancora non produce gli effetti programmati o tipici del definitivo. Così le trattative risultano più chiare e flessibili.³

Il contratto preliminare manifesta più correttamente la volontà delle parti al momento di concludere il contratto definitivo.⁴

Giurisprudenza

La Cassazione (con il resto della giurisprudenza) ha dovuto chiarire numerosi dubbi sui rapporti tra il contratto preliminare e altre vicende giuridiche.

La stipulazione del contratto preliminare di compravendita è un presupposto sufficiente per l’imposizione dell’IVA se accompagnata dal pagamento anticipato del corrispettivo (cosa generalmente ritenuta possibile, poiché il preliminare può anticipare alcuni effetti del definitivo) ai sensi dell’art. 6, commi 1 e 4, del d.P.R. n. 633 del 1972 (” Le cessioni di beni si considerano effettuate nel momento della stipulazione se riguardano beni immobili e nel momento della consegna o spedizione se riguardano beni mobili. Tuttavia le cessioni i cui effetti traslativi o costitutivi si producono posteriormente, tranne quelle indicate ai nn. 1) e 2) dell’art. 2, si considerano effettuate nel momento in cui si producono tali effetti e comunque, se riguardano beni mobili, dopo il decorso di un anno dalla consegna o spedizione.” e “e anteriormente al verificarsi degli eventi indicati nei precedenti commi o indipendentemente da essi sia emessa fattura, o sia pagato in tutto o in parte il corrispettivo, l’operazione si considera effettuata, limitatamente all’importo fatturato o pagato, alla data della fattura o a quella del pagamento.”).⁵

In caso di coscienza dello stato di insolvenza (“scientia decoctonis”) del fallito, il contratto preliminare di compravendita immobiliare, stipulato con atto pubblico nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore, prima già redatto con scrittura privata, può essere revocato, poiché, per effetto dell’articolo 2775 bis (“Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell’articolo 2645 bis, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi. Il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’articolo 2825 bis.”), crea un diritto di prelazione (concetto in sè ben distinto dal contratto preliminare) per tutelare la “par condicio creditorum”.⁶

In caso di preliminare per la compravendita e di alienazione a un soggetto diverso dal promittente acquirente, avverrà la revoca dell’alienazione se è provato il dolo della controparte (cioè l’intento di causare un pregiudizio al futuro credito).⁷

L’azione diretta all’esecuzione coattiva in forma specifica dell’articolo 2932 comma 1 (“Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.”) ha natura personale e non reale, poiché in grado di far valere un diritto contro un soggetto che ha assunto un’obbligazione (la sentenza sarà costitutiva e volta a dare esecuzione al preliminare producendone gli effetti).⁸

A seguito del contratto definitivo, il contratto preliminare va incontro all’assorbimento, di conseguenza non può imporre una clausola penale, se non prevista dal definitivo.⁹

Dottrina

Gli autori si sono divisi tra chi attribuisce maggiore importanza al definitivo e chi la attribuisce al preliminare.

Da una parte si sostiene che il contratto preliminare sia un contratto incompleto e che debba essere integrato dal definitivo;¹⁰ dall’altra si ritiene che il preliminare sia principe della vicende e che il definitivo sia una mera riproduzione documentale.¹¹

La dottrina tradizionale ammetterà poi che il contratto definitivo è sia contratto sia atto dovuto (Cariota e Noviello).

Fu specificato che il contratto preliminare dei contratti dell’art. 1350 cc, (“[…]: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili; 2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, il diritto del concedente e dell’enfiteuta; 3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai numeri precedenti; 4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali, il diritto di uso su beni immobili e il diritto di abitazione; 5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti; 6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico; 7) i contratti di anticresi; 8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni; 9) i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato; 10) gli atti che costituiscono rendite perpetue o vitalizie, salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato; 11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari; 12) le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti; 13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge”), i quali prevedono la forma scritta ad substantiam, deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità ai sensi dell’articolo 1351 cc: “Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo”.¹²

Preliminare del preliminare

Le parti potrebbero decidere di vincolarsi per la stipulazione di un altro contratto preliminare e non un contratto definitivo. La giurisprudenza, inizialmente contraria per la mancanza di una causa, ne ha sacito di recente la validità, a condizione che vi sia un interesse meritevole di tutela e non una semplice ripetizione dello stesso accordo.¹³

Note

¹“Manuale di diritto privato”, Torrente e Schlesinger

²“Enciclopedia del diritto, il contratto”, il comitato scientifico di Bariatti, Cartabia, Consolo, D’Amico, Del Punta, Di Marzio, Donini, Mattarella, Moscati, Riccobono.

³“Manuale di diritto privato”, Torrente e Schlesinger

⁴“Enciclopedia del diritto, il contratto”, il comitato scientifico di Bariatti, Cartabia, Consolo, D’Amico, Del Punta, Di Marzio, Donini, Mattarella, Moscati, Riccobono.

⁵Cassazione civile sez. trib., 03/10/2019, n.24671

⁶Cassazione civile sez. I, 05/07/2019, n.18181

⁷Corte appello Milano sez. II, 08/07/2020, n.1728

⁸Cassazione civile sez. II, 25/06/2020, n.12642

⁹Cassazione sez. II, 23/10/2020 n. 23307

¹⁰“Sul contratto preliminare”, Nicoletti, Giuffrè 1974

¹¹“Contratto preliminare e sentenza costitutiva”, Montesano, Giuffrè 1953

¹²“Il contratto preliminare”, Gazzoni

¹³Cassazione, sez. un., 06/03/2015, n. 4628