Corsi e ricorsi nella disciplina del delitto di oltraggio a pubblico ufficiale

 Par. 1 La riesumata fattispecie e il prestigio della pubblica amministrazione come oggetto giuridico tutelato dalla stessa.

A distanza di dieci anni esatti dall’abrogazione della vecchia fattispecie di oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 c.p.), il legislatore del 2009, con legge n. 94, ha reintrodotto tale figura delittuosa nel codice penale fissandone la disciplina nella disposizione dell’attuale art. 341 bis c.p.

Già in sede di primo commento, in dottrina sono stati espressi seri dubbi circa la compatibilità costituzionale della rediviva fattispecie. Trattasi invero delle stesse perplessità che – vigente il vecchio art. 341 c.p. – indussero il legislatore del 1999 ad espungere il reato dal tessuto codicistico[2]. La sostanza è che l’oggetto giuridico protetto dal nuovo come dal vecchio oltraggio – vale a dire il prestigio della pubblica amministrazione – è bene non in linea con l’attuale prospettiva del modello costituzionale del reato, volta come noto a considerare meritevoli di protezione penale i soli valori espressi dalla Carta fondamentale. Sarebbe qui ultroneo e certo assai arduo cimentarsi nel compito di dar conto dello stato del fondamentale dibattito esistente attorno alla teoria del bene giuridico costituzionalmente orientato. In via di estrema esemplificazione, va solo ricordato che, per la concezione costituzionale dell’illecito penale, la selezione delle oggettività giuridiche meritevoli di protezione penale deve avvenire, in rapporto alla Carta fondamentale, in termini per lo meno di non incompatibilità delle stesse[3].

Il rilievo circa la dubbia legittimità del nuovo oltraggio, per via del bene protetto, non appare certo mitigato dall’attuale ottica legislativa di significativa restrizione della sfera applicativa del reato[4]. E’ ben vero, infatti, che, rispetto alla vecchia figura, sono diverse le aggiunte di nuovi requisiti costitutivi capaci di circoscriverne la tipicità. Il punto però è che tali elementi non sembrano incidere, rispetto al passato, sull’oggettività giuridica, in termini di variazioni qualitative della stessa, la quale era e rimane per l’appunto il prestigio della p.a. La nuova fattispecie dimostra semmai, accentuandola – attraverso l’espresso richiamo al “prestigio”- un’attenzione legislativa verso tale bene che, sia pure ledibile soltanto a certe condizioni, come subito si vedrà, si pone al di fuori della griglia dei valoricostituzionali.

Va subito rilevato, al riguardo, come la condotta oltraggiosa debba anzitutto rivelarsi lesiva non già, in via alternativa, come prevedeva l’abrogata disposizione, dell’onore o del prestigio del pubblico ufficiale. E’ necessario un pregiudizio, di carattere per così dire cumulativo, all’onore e al prestigio di quest’ultimo e, dunque, della pubblica amministrazione di appartenenza. Va perciò esclusa la tipicità delle espressioni lesive del solo onore del soggetto pubblico (es. sei un terrone!) che non involgono il prestigio della funzione esercitata: a tali ipotesi si applicherà la disciplina dell’ingiuria aggravata (art. 594 c.p. e art. 61 comma 1 n. 10 c.p.).

Sempre per l’art. 341 bis comma 1 c.p., il fatto deve consumarsi in un “luogo pubblico o aperto al pubblico”. Non sussistono problemi interpretativi sulla definizione di tali concetti, potendo l’interprete pacificamente attingere dall’elaborazione giurisprudenziale relativa ad altre fattispecie contenenti il richiamo a tali nozioni[5]. Allo stesso modo, sembrano concordi gli autori nel sottolineare che sarebbe atipica la condotta oltraggiosa realizzata in luoghi diversi da quelli indicati dalla norma, come per esempio i luoghi soltanto esposti al pubblico (es. balcone che si affaccia su strada pubblica).

Tali osservazioni appaiono invero significative proprio in punto di individuazione delle modalità lesive dell’oggetto giuridico. Attribuire rilevanza alle sole condotte oltraggiose dell’onore e del prestigio, nonché consumate solo in pubblico, significa infatti, da un lato, continuare a rinvenire il bene in questione nel prestigio della p.a., dall’altro però restringerne le forme di tutela soltanto rispetto a quei fatti che, proprio perché realizzati in pubblico, risultano idonei a screditare maggiormente la suddetta autorevolezza istituzionale. E se, come si dice in dottrina, la norma impone una sorta di “ossequio pubblico”[6] delle istituzioni, salvaguardando il solo prestigio pubblico della p.a., a fortiori l’ulteriore requisito della “presenza di più persone”, pure richiesto dalla norma, va inteso nel senso che le più persone – naturalmente diverse dall’offensore e dall’oltraggiato – percepiscano effettivamente l’offesa, e che dunque esse non siano solo potenziali percettrici della stessa, come succedeva nell’abrogata fattispecie, dove tale elemento era solo un’aggravante del fatto.

Va aggiunto che l’oltraggio può configurarsi, sempre per la lettera del comma 1 dell’art. 341 bis c.p., solo mentre il pubblico ufficiale compie un atto del suo ufficio. Tale nuova inserzione impone una certa collocazione temporale del fatto, pretendendo la concomitanza tra il comportamento oltraggioso e il compimento dell’atto[7]; collocazione non desumibile invece dalla lettera del previgente art. 341 c.p., là dove l’oltraggio era riconosciuto anche al di fuori del momento di compimento dell’atto stesso. Anche qui, per via della nuova disciplina, si applicherà la disciplina dell’ingiuria aggravata ove il soggetto pubblico (es. vigile urbano) venga per esempio oltraggiato dopo il compimento dell’atto d’ufficio (es. multa). Accanto alla necessità che il fatto venga commesso mentre l’ufficiale compie un atto del suo ufficio, la norma richiede altresì che lo stesso si consumi anche a causa e nell’esercizio delle funzioni del pubblico ufficiale.

Par. 2 segue:..e le redivive irrazionalità del delitto.

L’osservazione sulla difficoltà di considerare il prestigio della pubblica amministrazione come valore oggetto di tutela penale era stata elaborata dalla Consulta nel tempo di vigenza dell’abrogato art. 341 c.p. Chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della norma, la Corte rilevò come il suddetto bene fosse piuttosto l’espressione di una concezione sacrale delle istituzioni oramai superata a causa dell’avvento della moderna Carta fondamentale, imperniata viceversa sul canone della pari dignità tra cittadini; donde l’irrazionalità della incriminazione alla luce del modello costituzionale dell’illecito penale e il monito per il legislatore sull’opportunità della eliminazione della fattispecie dall’armamentario penalistico[8].

Gli stessi argomenti erano sostenuti con ampio consenso anche in dottrina, la quale auspicava l’abrogazione del vecchio delitto. Allo stesso modo, anche fra gli attuali autori si suole ripetere il medesimo ordine di considerazioni, sottolineando il carattere inconciliabile del prestigio della pubblica amministrazione rispetto all’intero spirito della Costituzione; ora col richiamo alla pari dignità e all’art. 3 Cost., ora invocando lo stesso art. 1 Cost., attributivo “dal basso” della sovranità istituzionale; ora attraverso l’art. 54 Cost., là dove, si dice, non è riconosciuto ai pubblici ufficiali il privilegio dell’onore ma il dovere dell’onore, cioè a dire l’obbligo di meritarsi sul campo la stima dei cittadini[9]. E il discorso, come sopra rilevato, non cambia se le forme di tutela del prestigio della p.a. siano state ridotte, dalla disciplina attuale, a quelle in cui lo stesso venga leso in pubblico: la circostanza riduce in termini quantitativi le possibilità di lesione ma non sembra provocare un’incidenza sull’anacronistico bene protetto tale da modificarne l’essenza; bene che rimane pur sempre il prestigio della pubblica amministrazione cui del resto lo stesso legislatore, attraverso l’esplicito riferimento ad esso, rimane saldamente ancorato.

Può dunque sostenersi, in altri termini, che l’incostituzionalità della nuova disciplina discende dal contrasto della stessa col parametro della ragionevolezza, inteso nella sua accezione di proporzione. Il concetto esprime come noto la necessità di una equilibrata correlazione fra il grado di compressione della libertà personale e quello del pregiudizio arrecato al bene protetto. Così come può esprimersi direttamente in termini di rinuncia al sacrificio della libertà personale ove il bene da proteggere non s’inserisca nell’alveo di quei valori il cui sacrificio renda fondata, per la teoria costituzionale del reato, la limitazione della stessa libertà personale. E un corretto bilanciamento tra valori non può certo essere rinvenuto nel nuovo art. 341 bis c.p., il quale attua il sacrificio del supremo bene sancito dall’art. 13 Cost. a garanzia della protezione del non più attuale prestigio della pubblica amministrazione.

Da qui dunque la prima prospettazione di una possibile questione d’incostituzionalità del nuovo art. 341 bis c.p. proprio in rapporto all’art. 27 comma 3 Cost. Tale precetto costituzionale risulterebbe violato poiché il soggetto non comprenderebbe, a dispetto dell’istanza rieducativa, il significato della sua restrizione a fronte del pregiudizio suddetto[10]. Tanto più che anche l’aspetto strettamente sanzionatorio sembra essersi inasprito rispetto alla previgente disciplina, avendo il legislatore del nuovo oltraggio innalzato la pena edittale – fino a tre anni nel massimo – destinata eventualmente ad aumentare di un terzo in presenza dell’aggravante di cui al comma 2 dell’art. 341 bis c.p. E’ evidente oltretutto che il giudice, avendo a disposizione tali margini, gode di una eccessiva discrezionalità nel decidere il quantum di commisurazione.

Non si ignorano certo qui i termini generali del complesso dibattito sui controlli di ragionevolezza, e in particolare le difficoltà implicate, sul piano della riserva di legge, dai sindacati involgenti la c.d. legittimazione sostanziale del punire. E non s’ignora come la dottrina più sensibile alle esigenze sottese alla stretta legalità abbia dimostrato invero preoccupazione per il carattere sempre più penetrante assunto, negli ultimi anni, dal sindacato di ragionevolezza delle norme penali[11]. E le perplessità, sul punto, si sono maggiormente accresciute proprio in occasione della pronuncia emessa sulla vecchia fattispecie di oltraggio, con la quale si esprime la punta più avanzata nonché problematica, in termini di valutazioni intrinseche delle fattispecie penali, del sindacato in questione[12]. Le rediviva fattispecie, con i dubbi di relativa incostituzionalità, non potrà dunque che dare nuova linfa a tale discussione, spingendo gli interpreti a valutare con grande cautela, proprio per le implicazioni sul terreno del principio della riserva di legge, ogni eventuale censura involgente la norma.

Per salvare allora il nuovo art. 341 bis c.p. da possibili censure, si potrebbe ripiegare sul buon andamento della pubblica amministrazione, quale bene tutelato da tale fattispecie. L’opinione invero era già stata sostenuta – sempre nel periodo di vigenza del vecchio oltraggio – da autorevole dottrina[13] e dalla stessa Corte costituzionale[14] che, nel respingere una delle tante censure mosse alla disciplina, rinveniva l’oggetto di tutela dell’art. 341 c.p. nel valore espresso dall’art. 97 Cost. La tesi, in particolare, mette in evidenza che il pregiudizio di tale bene sarebbe provocato nella misura in cui l’atto non venga posto regolarmente in essere dal p.u., dunque a dispetto del buon andamento, a causa del timore e del turbamento psicologico di tale soggetto provocato dalla condotta oltraggiosa. Il problema peraltro è che ormai, nella dottrina costituzionale del reato, si riconosce per lo più l’inadeguatezza del buon andamento della p.a. ad assurgere ad oggetto meritevole di protezione penale. Il carattere estremamente generico della nozione rende il bene tanto evanescente ed inafferrabile da non consentire allo stesso l’esercizio di quella funzione selettiva e vincolante che l’oggetto giuridico deve svolgere in rapporto all’attività legislativa[15]. D’altronde è la formulazione dell’art. 341 bis c.p. a non permettere di cogliere al fondo della disposizione il buon andamento della p.a. Quest’ultimo, a ben vedere, potrebbe risultare pregiudicato anche da condotte oltraggiose realizzate in contesto diverso da quello indicato dalla norma, onde i requisiti della stessa (luogo pubblico o aperto al pubblico), ove davvero il bene tutelato fosse la buona amministrazione, non avrebbero alcun senso[16].

Nell’occasione, sopra citata[17], in cui la Consulta si spinse ad esaminare le ragioni politico criminali del vecchio oltraggio, i giudici erano stati chiamati a pronunciarsi sulla disparità di trattamento esistente tra quel delitto e la contigua fattispecie di ingiuria; disparità rinvenibile nell’eccessiva misura del minimo edittale del primo rispetto a quello della seconda, certo non più tollerabile dinanzi all’art. 3 Cost., proprio per l’omogeneità disvaloriale sottesa ad entrambe le figure delittuose. E, secondo lo schema della c.d. “ragionevolezza esterna”, la Consulta – dopo aver svolto tuttavia le considerazioni sostanziali suddette – dichiarò l’incostituzionalità del minimo edittale del vecchio reato in rapporto a quello del tertium comparationis rappresentato per l’appunto dall’ingiuria.

La questione della disparità di trattamento rispetto a tale ultima figura si pone per la verità anche in relazione al nuovo oltraggio. Per la dottrina, il raffronto va fatto anzitutto, per via della nuova formulazione dell’art. 341 bis c.p., con riguardo all’ingiuria pluriaggravata, consumata cioè in presenza di più persone e ai danni dei soggetti indicati dall’art. 61 comma 1 n. 10. Il profilo sanzionatorio delle due fattispecie appare infatti caratterizzato da una forte disparità di trattamento: si consideri infatti che mentre per l’ingiuria, pur pluriaggravata, è prevista la sola pena pecuniaria o un periodo limitato di permanenza domiciliare ovvero il lavoro di pubblica utilità, l’oltraggio, come detto sopra, contempla un trattamento pari fino a tre anni di reclusione nel massimo, destinati a crescere fino a quattro in presenza dell’aggravante di cui al comma 2 dell’art. 341 bis c.p. Il punto è che la severità di simile trattamento risulta razionalmente infondata proprio in considerazione del rilievo, più volte ormai compiuto, che il bene giuridico protetto dall’oltraggio non riesce per così dire a far compiere a quest’ultimo, in termini di disvalore, quel salto di qualità, rispetto all’ingiuria, che consentirebbe un trattamento penale più severo di quello previsto dall’art. 594 c.p. Anche da questo punto di vista dunque possono avanzarsi ulteriori e seri dubbi di illegittimità costituzionale della nuova fattispecie d’oltraggio[18].

A proposito del rapporto con l’ingiuria sembra poi che il legislatore abbia introdotto, nell’art. 341 bis c.p., un elemento di discontinuità, sul piano strutturale, rispetto alla vecchia fattispecie. L’eliminazione della locuzione “in presenza di lui” (pubblico ufficiale), prevista dall’art. 341 c.p., pare infatti rendere possibile la configurazione dell’oltraggio anche in ipotesi in cui il pubblico ufficiale non sia presente nel luogo in cui si trovi l’offensore. E se parte della dottrina[19] argomenta in tale direzione facendo proprio leva sulla mancata riproduzione del suddetto requisito nel nuovo testo, altri autori si orientano nel senso di considerare lo stesso come un elemento implicito della fattispecie, talora invocando ragioni storico-sistematiche, che hanno sin da sempre attribuito all’oltraggio il valore di ipotesi speciale di ingiuria[20], talaltra affermando che, a fronte di una disposizione di dubbia compatibilità costituzionale, ci si deve orientare per la soluzione applicativa maggiormente restrittiva[21].

Par. 3 Nuovi aspetti di disciplina.

Significative sono altresì le innovazioni introdotte nel secondo e nel terzo comma dell’art. 341 bis c.p. Si è già accennato, in primo luogo, che la pena base del reato è suscettibile di un aumento, per effetto della previsione del comma 2 (primo alinea) della disposizione, ove l’offesa consista nell’attribuzione di un fatto determinato[22].

Subito di seguito è invece prevista una causa di giustificazione che scrimina il comportamento dell’agente ove “la verità del fatto [attribuito] [sia] provata o se per esso l’ufficiale cui il fatto è attribuito è condannato dopo l’attribuzione del medesimo”. In tal modo, il legislatore del 2009 ha esteso, anche sulla scorta dell’opinione dottrinale, per vero non pacifica, al reato di oltraggio la disciplina della exceptio veritatis contemplata dall’art. 596 comma 3 per i reati di ingiuria e diffamazione[23]. Per quest’ultima disposizione, il fatto attribuito al p.u., e del quale va provata la verità, deve riferirsi all’esercizio delle funzioni dello stesso (art. 596 comma 3 n. 1). La necessità di tale riferimento non compare tuttavia nell’art. 341 bis comma 2, onde la scriminante potrebbe operare anche in rapporto a fatti certo veri ma estranei all’esercizio della funzione dell’ufficiale[24]. Per altra opinione, però, la rilevanza della verità dei soli fatti relativi all’esercizio delle funzioni discende dalla lettera del comma 1 della disposizione, il cui dettato (necessità che il fatto avvenga in “luogo pubblico” e “mentre il p.u. compie atti del suo ufficio” e per “causa e nell’esercizio delle sue funzioni”) svolge la funzione di filtro selettivo anche per i fatti suscettibili di rientrare nell’area dell’esimente. Tale filtro postula per implicito che il fatto vero attribuito si riferisca all’esercizio della funzione. Tale fatto poi (341 bis comma 2 secondo alinea) è lo stesso “fatto determinato” menzionato dall’aggravante (art. 341 bis comma 2 primo alinea). Diversamente, ove si consideri il fatto in questione come riferito a quello generico dell’oltraggio si avrebbe, nella maggioranza delle ipotesi, un termine in sé non predicabile di verità o falsità[25].

Va in ultimo aggiunto che, a differenza di quanto stabilito dall’ultimo comma dell’art. 596 c.p., non rilevano nel nuovo oltraggio le modalità con cui il fatto è attribuito, onde quando le stesse siano per l’appunto lesive dell’onore e del prestigio, il soggetto non sarà punito, salva naturalmente la presenza del fatto vero. Neanche questa previsione risulta razionale rispetto all’ipotesi dell’ingiuria, stavolta tuttavia a scapito dell’oltraggiato.

Accanto a quella ora esaminata, si colloca infine l’altra scriminante, contemplata dal nuovo art. 393 bis c.p., in base alla quale l’offensore non è altresì punibile ove il pubblico ufficiale abbia dato luogo al fatto mediante il compimento di atti arbitrari.

Ancor più significativa è la novità contenuta nel comma 3 del nuovo art. 341 bis c.p[26]. La disposizione codifica una causa (sopravvenuta) di non punibilità consistente nel risarcimento, da parte dell’offensore, del danno al pubblico ufficiale e all’amministrazione di appartenenza. Il legislatore risolve così d’imperio la discussa questione riguardante l’applicabilità o meno dell’attenuante sancita dall’art. 62 n. 6 c.p. alla vecchia disciplina dell’oltraggio, che per vero era negata da parte della giurisprudenza in considerazione dell’impossibilità di risarcire un bene di natura pubblicistica.

Per la dottrina, la previsione in esame esprime una contraddizione all’interno della stessa norma: ed invero, quest’ultima prospetta, da un lato, l’applicazione, come notato, di un regime sanzionatorio assai duro per i fatti d’oltraggio (fino a quattro anni di reclusione); dall’altro, attribuisce invece all’agente la possibilità di estinguere il medesimo fatto mediante il pagamento di una somma di danaro.

Gli autori tendono poi a sottolineare, anche qui, altra evidente irragionevolezza della previsione stessa in rapporto all’art. 3 Cost., per disparità di trattamento, atteso che la possibilità di estinzione del reato si prospetterà in diverso grado, secondo cioè che un soggetto sia più o meno abbiente di un altro.

Secondo un indirizzo dottrinale, il legislatore avrebbe in realtà scelto di codificare tale “via di fuga” per introdurre una sorta di “calmiere costituzionale” che potrebbe, in un ottica di bilanciamento ed alleggerimento del profilo sanzionatorio dell’intera norma, sottrarre la nuova disciplina dell’oltraggio a possibili censure d’incostituzionalità che, come visto, possono prospettarsi in rapporto alla fattispecie dell’ingiuria aggravata[27].

Anche sul piano politico-criminale il comma in questione potrà rinvigorire la discussione sul ruolo da attribuire al rimedio risarcitorio nelle fattispecie penali[28]. Non sembra peraltro che l’attuale legislatore abbia considerato tale questione nel dettare la disposizione in esame. Come si rileva in dottrina, l’intervento legislativo pare piuttosto inserirsi in una logica di impiego simbolico del diritto penale che si disinteressa dell’aspetto deterrente o repressivo e che, contemplando simili previsioni, finisce per indebolirne le stesse funzioni preventive. Significative del resto appaiono le osservazioni degli stessi primi commentatori, i quali hanno sottolineato la plausibilità dell’ipotesi di una serie innumerevole di declaratorie di estinzione del nuovo oltraggio cui “prima del giudizio” – prima cioè della dichiarazione di apertura del dibattimento – verosimilmente si assisterà.

Quanto alla quantificazione del danno, esso sarà anzitutto quello non patrimoniale, il quale dovrà essere valutato, come anche si afferma in dottrina, secondo i criteri elaborati di recente dalla giurisprudenza civile[29]. Così come si dovrà fare riferimento alla disciplina civilistica sancita dall’art. 1209 c.c. – offerta reale – in caso di rifiuto dell’offerta risarcitoria da parte del danneggiato, ipotesi in cui, sempre che il giudice abbia ritenuto congrua l’offerta stessa, il reato si estinguerà[30].

avv.federico martella, del foro di Bologna