Le norme fondamentali e generalissime alle quali da sempre deve essere informata l’attività di tutte pubbliche amministrazioni – a prescindere dalla stessa tipologia dei provvedimenti che si adottano – prevedono l’assoluto rispetto, da parte degli operatori, dei principi di legalità, di imparzialità e di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; canoni basilari successivamente, come pure ampiamente noto, precisati e fissati con la legge n. 241/1990 e succ. mod., recante, appunto, norme generali sull’attività amministrativa (v., in particolare, gli artt. 1 e 29). Tale normativa, non a caso nota come “legge sulla trasparenza”, specifica e riassume i su detti principi costituzionali in quello appunto di trasparenza, intesa come immediata e agevole controllabilità di tutti i momenti e passaggi in cui si esplica l’operato di una p.a., onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale.
In materia di esigenza di rivolgersi ad una procedura ad evidenza pubblica, merita di essere segnalata la sentenza numero 14 del 9 gennaio 2008 emessa dalla Corte dei conti _ Sezione prima giurisdizionale centrale
<Orbene, affermare che in tutta la complessiva vicenda ora all’esame del Collegio, l’amministrazione comunale abbia agìto in perfetta osservanza delle regole sulla trasparenza, sì da essere – e apparire all’esterno – del tutto irreprensibile sotto tale aspetto, è a dir poco generoso: non sembra invero realizzi sufficientemente il principio della c.d. “casa di vetro”, il generico riferimento, nelle premesse dell’atto, ad una non meglio specificata “… istruttoria finalizzata alla verifica delle possibili condizioni di concessione della gestione del Parco tenendo conto della particolarità e pluralità dei soggetti interessati”: laddove sarebbe stata al contrario – e proprio per la particolarità e pluralità dei possibili interessati, richiamata dall’amministra-zione – necessaria e doverosa una procedura ad evidenza pubblica, intesa a verificare quantità e caratteristiche di eventuali concorrenti a quell’affidamento, alle condizioni stabilite dall’amministrazione procedente.
Solo dopo la conclusione di tale procedura – esperibile anche in tempi brevi, nelle forme più opportune, e in ordine alla quale non si vedono controindicazioni di sorta – sarebbe stato davvero possibile affermare che non vi erano altri soggetti disposti ad offrire condizioni migliori, tenendo conto di tutte le caratteristiche dell’operazione e degli interessi pubblici da soddisfare.>
Ma non solo
<Oltre tutto, nella presente vicenda, la procedura di gara sarebbe stata a maggior ragione necessaria, data la natura dell’attività da compiere, non essendo corretto affermare – come innanzi precisato – che si trattava di un mero provvedimento di concessione: proprio la finalità di recupero e bonifica ambientale, valutata dalla stessa p.a. come interesse prevalente da realizzare, avrebbe dovuto condurre alla determinazione di promuovere una gara tra più (possibili) aspiranti alla realizzazione di quegli interventi e quelle opere, per poi valutare l’offerta migliore nel complesso. Il non averlo fatto, lascia inevitabilmente più di un’ombra (oltre che sulla correttezza e trasparenza della vicenda) sulla stessa convenienza economica e, più in genere, sull’effettivo soddisfacimento dell’interesse collettivo.>
A cura di Sonia LAzzini
REPUBBLICA ITALIANA 14/2008/A
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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE PRIMA GIURISDIZIONALE CENTRALE
composta dai seguenti magistrati:
Composta dai seguenti magistrati:
Dott. Vito MINERVA Presidente
Dott.ssa Piera MAGGI Consigliere
Dott.ssa Cristina ZUCCHERETTI Consigliere
Dott.ssa Rita LORETO Consigliere
Dott. Piergiorgio DELLA VENTURA Consigliere relatore
Ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
sull’appello iscritto al n. 23357 del registro di segreteria, proposto dal Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale per la regione Emilia-Romagna, avverso la sentenza 25.11.2004, n. 2174/04 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la regione Emilia-Romagna.
Visti gli atti e documenti della causa.
Uditi, nella pubblica udienza del giorno 25 settembre 2007, il consigliere relatore dr. Piergiorgio Della Ventura, il PM, rappresentato in udienza dal vice Procuratore generale dr.ssa Maria Giovanna Giordano, nonché gli avv.ti:
· Giuseppe Morbidelli (per i sigg.ri Z., B., V., D.B. e P.);
· Paolo Trombetti (per V., D.B. e P.);
· Franco Oliva (per Z.);
· Giuseppe Giampaolo (per PE.);
· Mariachiara Giampaolo (per PE., F., PA, G. e S.).
F A T T O
Con atto di citazione in data 24.12.2003, il Procuratore Regionale presso la Sezione giurisdizionale Emilia-Romagna, a seguito di segnalazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna conveniva in giudizio i seguenti amministratori del Comune di Bologna, per sentirli condannare al pagamento in solido, in favore dell’ente, della somma di Euro 4.489.012,50, o di quella maggiore o minore accertata in giudizio, oltre a rivalutazione monetaria, interessi legali e spese di giustizia:
– V. Walter, sindaco;
– PE. Luigi, vice sindaco;
– Z. Silvia, assessore;
– G. Laura, assessore;
– PA Gianfranco, assessore;
– F. Paolo, assessore;
– D.B. Flavio, assessore;
– S. Stefano, assessore;
– P. Luciano, funzionario;
– B. Francesca, segretario generale reggente.
Riferiva la citazione che per la realizzazione di un programma di bonifica dell’area di mq. 238.783 del patrimonio comunale denominata "Parco Nord", da affidare con lo strumento della concessione-contratto, con durata di dodici anni, era stato determinato di scegliere i concessionari – PDS/Federazione di Bologna, Made in Bo S.r.l., Circolo Sardegna, Associazione Pubblica Assistenza Croce Italia – con il metodo della trattativa privata, senza alcuna preventiva ed idonea pubblicità delle attività e dei progetti oggetto della concessione e senza una specifica gara per la ricerca del contraente più idoneo al perseguimento dell’interesse pubblico, che con quel progetto si intendeva realizzare.
Ad avviso del PM, con tale palese violazione delle fondamentali norme contabili in materia, veniva omessa ogni concreta verifica della redditività della concessione, mancando la possibilità di valutare più offerte in concorrenza, operazione che avrebbe consentito di spuntare un canone che rispecchiasse meglio il valore di mercato del bene offerto.
A tale trasgressione si aggiungeva, proseguiva la citazione, la mancata previsione, anch’essa esplicitamente prescritta dalle norme di legge e di regolamento sulla materia, dell’obbligo dell’aggiornamento del canone.
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Nel dettaglio venivano così descritte le posizioni degli interessati.
Il sig. P., nella sua qualità di Direttore del servizio entrate e patrimonio, aveva istruito il procedimento e formulato alla Giunta comunale proposta per l’approvazione, con delibera n. 287 del 24 febbraio 1998, dello schema del contratto per la concessione per 12 anni a PDS/Federazione di Bologna, Made in Bo S.r.l., Circolo Sardegna, e per 40 anni all’Associazione Pubblica Assistenza Croce Italia della gestione pluriennale dell’area comunale "Parco Nord". Egli aveva inoltre, in data 12 marzo 1998, sottoscritto l’atto Rep. n. 180788 di concessione amministrativa in rappresentanza dell’Amministrazione comunale.
Il Sindaco V. aveva omesso di vigilare sul corretto esercizio dell’attività amministrativa del Direttore P. e degli Assessori Z. (competente per l’ambiente e sviluppo sostenibile, politiche per i giovani) e Delbono (competente per il Bilancio, Finanza, Patrimonio immobiliare, Assetto societario e Privatizzazioni). Egli inoltre aveva convocato la Giunta per l’approvazione della suddetta delibera, senza che quell’organo ne avesse, ai sensi di legge, la relativa competenza, pur essendo in palese conflitto di interessi, in quanto esponente del PDS/Federazione di Bologna.
L’Assessore Delbono, non vigilando sul corretto esercizio dell’attività amministrativa svolta dal Direttore P., e non tenendo conto delle irregolarità contenute nella delibera 287/98, la aveva approvata.
Gli Assessori Z. e Pellicanò avevano difeso, nella sede di alcune Commissioni consiliari, i contenuti e le modalità procedimentali degli interventi di bonifica in questione, non avevano rilevato le irregolarità contenute nella proposta di delibera del Direttore P.. L’Assessore Z. aveva inoltre approvato la delibera 287/98.
Gli Assessori PE., G., PA, F. e S., non tenendo conto delle irregolarità contenute nella delibera 287/98, l’avevano approvata.
Al Segretario Generale reggente, Francesca B., veniva infine attribuita dal PM la capziosità del pareri resi, sia in ordine alla competenza della Giunta per l’affidamento della gestione del terreno comunale, e sia in ordine alla insussistenza di conflitto di interessi e di conseguente obbligo di astensione per gli Assessori appartenenti al partito politico destinatario dell’atto di concessione; le veniva anche contestato il parere favorevole in sede di approvazione della delibera 287/1998.
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In odine a tali fatti, la Procura della Repubblica di Bologna aveva affidato una serie di consulenze giuridiche e tecniche ai dottori Federico Gualandi e Claudio Moscati, Giovanni Calzolari e Alessandro Calzolari, Ing. Roberto Pancotti, quest’ultimo coadiuvato dagli Ingg. Sandro Uberti e Giacomo Nanni. Tali elaborati verificavano la correttezza della stima del valore di mercato del bene sulla base dei dati in possesso del Comune prima dell’affidamento della concessione, oltre a valutare le procedure attuate per l’affidamento della concessione.
In particolare i consulenti Giovanni e Alessandro Calzolari, determinato il prezzo di mercato della concessione, tenendo anche conto dei benefici ricavabili dall’attività svolta dai concessionari con l’utilizzo del bene, riscontravano un elevato squilibrio tra le prestazioni a sfavore del Comune:
· per il Circolo Sardegna: canone annuo calcolato a prezzo di mercato Euro 24.789,93 e controprestazione convenuta valore annuo Euro 9.296,22; con minore introito per la durata di 12 anni pari ad Euro 185.924,52
· per l’Associazione Pubblica Assistenza Croce Italia: canone annuo calcolato a prezzo di mercato Euro 32.536,78, canone convenuto Euro 9.205,32, con minore introito per la durata di anni 40 pari ad Euro 933.258,40
· per il Made in Bo s.r.l.: canone annuo calcolato a prezzo di mercato Euro 92.962,24, canone convenuto nessuno; con minore introito per la durata di anni 12 pari ad Euro 1.115.546,88
· per il PDS/Federazione di Bologna: canone annuo a prezzo di mercato Euro 247.899,31, canone annuo convenuto Euro 80.050,81 fino al 31 dicembre 2005 ed Euro 38.734,27 con decorrenza dal 1° gennaio 2006); con minore introito per la durata dì anni 12 pari ad Euro 2.220.764,70.
La consulenza del Dr. Federico Gualandi e del Dr. Claudio Moscati rilevava la difformità delle procedure adottate, sia rispetto ai principi ed alle disposizioni di cui all’art. 3 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 ed all’art. 37 R.D. 827 del 23 maggio 1924 (richiamati dall’art. 56, 1° comma legge 142/1990), sia rispetto a quanto previsto dal regolamento dei contratti che si era dato nel 1997 il Comune di Bologna, dove all’art. 46, comma 5°, concernente l’attività contrattuale da intraprendere con cooperative e associazioni di volontariato, fa espresso riferimento all’obbligo, in generale sempre incombente alle Pubbliche Amministrazioni, di dare idonea pubblicità per garantire la massima partecipazione dei soggetti interessati ai programmi delle attività e dei progetti.
Dai consulenti veniva inoltre osservato che, per la concessione di cui trattasi, sussisteva la competenza del Consiglio Comunale, a norma dell’art. 32 della legge 8 giugno 1990 n. 142.
In esito al quesito sulla congruità dei benefici ricavabili dal Comune, i consulenti Gualandi e Moscati, sulla base dei risultati delle perizie tecnico-contabili affidate ai dottori Giovanni Calzolari e Alessandro Calzolari ed all’Ing.Roberto Pancotti, giudicavano incongrui i canoni fissati dal Comune rispetto al prezzo di mercato determinato, anche con riferimento alle utilità ricavate dal Circolo Sardegna, dall’Associazione Pubblica Assistenza "Croce Italia", dal Made in Bo. S.r.l. e dal P.D.S. Complessivamente si è quantificato un divario, tra i canoni effettivamente applicati e quelli che avrebbero dovuto essere allineati con le regole di mercato, di circa Euro 4.455.494,50.
Considerato che dai fatti accertati si delineavano ipotesi di danno grave ed ingiusto per il Comune di Bologna, il Procuratore Regionale ha quindi notificato agli amministratori ed ai funzionari nei confronti dei quali erano stati accertati i fatti appena descritti, invito a dedurre, ai sensi di legge, al quale i convenuti hanno dato riscontro.
Le argomentazioni contenute nelle deduzioni, secondo il Procuratore Regionale, non hanno fornito elementi sufficienti per mandare indenni da responsabilità gli amministratori ed i funzionari sopraindicati per il danno grave ed ingiusto subito dal Comune di Bologna. Ha fatto quindi seguito la citazione in giudizio.
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Con sentenza n. 2174/2004, la Sezione territoriale per l’Emilia-Romagna ha assolto tutti i convenuti dagli addebiti formulati dal Procuratore regionale.
Ha osservato il primo Giudice, in punto di determinazione del danno – che secondo il Procuratore Regionale, sarebbe stato quantificabile in Euro 4.489.012,50 (di cui Euro 4.455.494,50 pari ai canoni illegittimamente non pretesi a favore del Comune ed Euro 33.518,00 pari al mancato adeguamento dei canoni annuali) – che il Procuratore Regionale non ha dimostrato in giudizio né quale sarebbe dovuto essere questo canone che poteva legittimamente imporsi ai concessionari, né quali sarebbero stati esattamente i canoni illegittimamente non pretesi a favore del Comune. Né avrebbe potuto sostenersi, sempre per la Sezione di prime cure, che una tale dimostrazione sarebbe stata contenuta e conseguente alla necessità, pure sostenuta dallo stesso Procuratore Regionale, di dare pubblica evidenza al progetto di concessione, ricorrendo a procedure concorsuali per la concessione dei beni anziché all’affidamento a trattativa privata; infatti, prosegue la sentenza, è proprio la citazione a riconoscere espressamente che “dagli atti istruttori non emerge alcun elemento obiettivo per stabilire che la mancata procedura di evidenza pubblica abbia provocato un danno certo al Comune” e che “l’eventualità della partecipazione di altri concorrenti e della presentazione di offerte più convenienti non costituisce fondamento su cui basare una pretesa risarcitoria”.
Da una siffatta ammissione conseguirebbe anche il riconoscimento che nella specie non sussiste nesso di causalità tra la mancata adozione di procedure di pubblica evidenza e l’eventuale danno derivante da tele omissione.
In secondo luogo, ricorda la sentenza che al generale principio dell’affidamento mediante adozione di procedure di evidenza pubblica è possibile derogare, ove ricorrano speciali ed eccezionali circostanze; nel caso di specie, della presenza di tali circostanze darebbe atto la deliberazione di G.C. n. 287 del 24.2.1998, ove si legge che l’area del Parco Nord era “da tempo utilizzata, in tutto o in parte, per alcuni periodi dell’anno, secondo un calendario consolidato, per spettacoli (Made in BO), attrazioni (edizioni di luna park e circo), feste campestri (Festa dell’Unità)”.
Sarebbe poi priva di consistenza logica e giuridica, al riguardo, la contraria osservazione fatta dalla citazione, secondo cui “le affermazioni … circa l’opportunità di affidare la nuova concessione a quei soggetti che già in precedenza avevano utilizzato il bene, (sarebbero) affermazioni non supportate da ragionevoli motivazioni di carattere tecnico o pratico”, essendo certo e pacifico che esisteva già una consolidata consuetudine all’utilizzazione del “Parco Nord” da parte di alcuni soggetti (Made in BO e PDS), che notoriamente richiamava l’attenzione e l’interesse di una notevole quantità di persone; l’esistenza di detta consuetudine non soltanto non poteva essere dall’Amministrazione comunale ignorata ed interrotta (anche per il c.d. diritto di insistenza), ma soprattutto limitava fortemente la effettiva possibilità di un utile confronto concorrenziale con eventuali altri soggetti aspiranti alla gestione dell’area: altri soggetti che comunque, prosegue il primo Giudice, non sono stati mai indicati dal Procuratore Regionale.
Insomma, il Collegio di primo grado ha ritenuto che nella specie sussistessero i presupposti necessari e sufficienti per l’affidamento dell’area a trattativa privata.
In merito poi alla dedotta “macroscopica sottostima del valore del bene offerto”, che sarebbe dimostrata nelle consulenze fatte svolgere dal P.M. penale, il primo Giudice ritiene che le ipotesi di applicazione dei canoni indicate nelle stesse perizie non siano state formulate tenendo presente, come sarebbe stato doveroso, tutte le diverse limitazioni che nella specie sono state imposte ai quattro concessionari e tra queste, in particolare, l’incidenza, sull’ammontare dei canoni ipotizzati della citata clausola revocatoria, gravemente penalizzante specie sotto l’aspetto del carattere di grave precarietà che essa attribuisce al rapporto, al punto da renderlo scarsamente appetibile e da fare fondatamente dubitare della reale possibilità di poter reperire altri soggetti (oltre i suddetti quattro concessionari) effettivamente disposti, ciò nonostante, a sottomettervisi.
La Sezione territoriale ha anche escluso la sussistenza, nel caso di specie, sia del dolo che della colpa grave affermati dal Requirente, tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto, mediante il raffronto tra condotta esigibile e condotta posta in essere dai convenuti. A conforto di tale convincimento, il Giudice di prime cure ritiene certamente significativo il fatto che la successiva Amministrazione Comunale (di opposto indirizzo politico), pur avendone il potere, non si sia avvalsa della clausola espressa di revoca della concessione in qualsiasi momento, contenuta nello schema di concessione: circostanza che implicitamente confermerebbe la congruità della concessione approvata dai convenuti.
Non sarebbe poi affatto vero, proprio per l’esistenza di detta clausola, quanto affermato nella citazione dal Procuratore Regionale, cioè che “… dal perfezionarsi dei vari vincoli contrattuali (in particolare, per il PDS) permangono, in danno delle finanze comunali, quelle condizioni di grave pregiudizio volute dai convenuti, che oggi sono cristallizzate e contro le quali non risulta previsto alcun legittimo rimedio”.
Tutti i convenuti sono stati quindi mandati assolti per ritenuta mancanza del requisito del dolo e della colpa grave, con compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
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Avverso la su detta sentenza ha interposto appello il Procuratore regionale, lamentando un’inesatta valutazione, da parte dei primi giudici, tanto del profilo relativo alla sussistenza del danno, quanto dell’elemento psicologico.
Circa il danno, l’atto di appello evidenzia la piena sussistenza della parte di danno dovuto all’inesatta determinazione del canone di concessione. In proposito, ricorda il PM appellante che, ai sensi dell’art. 32, c. 8, della L. n. 724/1994, a decorrere dal 1° gennaio 1995 i canoni annui per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dei comuni devono essere determinati, in rapporto alle caratteristiche dei beni, ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, fatti salvi gli scopi sociali; detto prezzo di mercato è allora quello che può trovare effettiva espressione sul mercato, dunque quello che un soggetto è disposto a pagare per l’uso del bene. Nel caso di beni demaniali o del patrimonio indisponibile, tale prezzo sarà determinato (non esistendo una determinazione di tipo statistico del relativo valore), valutando ex ante l’utile che il concessionario può prevedere di ritrarre dall’uso: viene citata, al riguardo, la normativa in vigore per le concessioni del demanio marittimo, il codice della strada e le norme sulla concessione di impianti di carburanti e sulle concessioni minerarie. Viene ricordata anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4244/2002, la quale afferma che i canoni per le concessioni vanno determinati sulla base dell’utilità per i concessionari, e non dell’utilità che la p.a. potrebbe ottenere. In ogni caso, prosegue l’appellante, lo stesso collegio di prime cure sembrerebbe ammettere che i canoni non furono congrui, ma ugualmente esclude il danno, con varie motivazioni, tutte ritenute non convincenti: anzi tutto la previsione di una revoca della concessione, contenuta nel provvedimento e che avrebbe reso il bene meno conveniente; l’appellante ricorda, in contrario, che la facoltà di revoca, che peraltro rappresenta di fatto un’eventualità remota, è caratteristica di tutte le concessioni. La correttezza del prezzo, poi, non potrebbe essere ravvisata nella circostanza, ritenuta priva di significato, che la successiva giunta comunale, di opposte tendenze politiche, non abbia revocato la concessione. Ancora, non sarebbe vero che l’atto di citazione non indicava alcun parametro per la determinazione del giusto prezzo: esso infatti faceva riferimento alla perizia del dr. Calzolari, CTU del Giudice penale. La sentenza esclude poi il danno in relazione al diritto di insistenza dei soggetti poi risultati assegnatari, che avrebbe escluso l’effettiva possibilità di un confronto concorrenziale con altri aspiranti: tale diritto però, lamenta l’appellante, non può essere tutelato incondizionatamente, e non impedisce la richiesta di un canone più elevato. Né avrebbe pregio il riferimento agli scopi sociali perseguiti dai concessionari, poiché tale elemento sarebbe stato valutabile solo dopo la predeterminazione, da parte del comune di Bologna, dei relativi criteri e modalità (art. 12 L. n. 241/1990).
La sentenza impugnata, sempre per il PM, ha omesso di pronunziarsi circa il danno derivante dalla mancata previsione di aggiornamento del canone, ai sensi dell’art. 10 L. n. 537/1993, previsione che riguarda tutti i canoni di concessione di beni pubblici, senza eccezioni.
Per quanto riguarda l’elemento psicologico, l’appellante evidenzia che l’amministrazione non si preoccupò di accertare il prezzo di mercato, né di attivare una procedura concorsuale che avrebbe potuto tutelare l’interesse pubblico: e tale comportamento viene ritenuto particolarmente grave, al contrario di quanto indicato nella sentenza, giacchè le relative norme erano chiare e le operazioni da compiere non complesse. Né la colpa grave potrebbe essere esclusa per la sentenza del Tribunale penale di Bologna n. 3783/2004, con la quale per la stessa vicenda è stato dichiarato nei confronti degli amministratori il non luogo a procedere “perché il fatto non sussiste”: detta pronunzia, rileva l’appellante, non fa stato nei confronti del PM contabile, ex art. 652 c.p.p., che non fu parte nel processo penale. In conclusione, il PM chiede la condanna degli appellati, con addebito delle spese.
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Si sono costituiti in giudizio i convenuti assolti in prime cure.
Le difese della sig.ra B. (avv.ti Morbidelli e Sgubbi), della dr.ssa Z. (avv. Morbidelli e Olivi) e dei sigg.ri V., D.B. e P. (avv.ti Morbidelli e Trombetti), hanno formulato deduzioni analoghe. E’ stato chiarito in primo luogo che la concessione non è in esclusiva (il comune mantiene la disponibilità del parco nei periodi non considerati), ed è per di più gravata da una serie di obblighi volti ad assicurare la fruizione pubblica e tutte le altre attività già tradizionalmente svolte nell’area nel corso dell’anno: ogni concessionario non ha una disponibilità illimitata, ma solo quella espressamente prevista nella concessione. Tutte le attività considerate, inoltre, hanno carattere ricreativo, culturale, politico, sociale e come tali ritenute di pubblico interesse. Espone poi che la normativa applicabile è quella del D.Lgs. n. 446/1997 e del regolamento per l’occupazione di suolo pubblico (delibera 21.12.1998), il quale in particolare prevede la possibilità di speciali agevolazioni per occupazioni ritenute di particolare interesse pubblico.
In riferimento all’appello del PM regionale, la difesa eccepisce in primo luogo il disposto di cui al giudicato penale, che sarebbe estensibile al giudizio contabile ai sensi dell’art. 652 c.p.p., specie dopo la novella di cui all’art. 9 L. n. 97/2001; cita Corte dei conti, Sez. I, n. 154/2003 e n. 211/2005.
In ogni caso, la difesa ritiene pienamente dimostrabile la correttezza dei canoni applicati. Per il PDS ad esempio, il canone (considerato anche il valore degli interventi effettuati come da provvedimento concessivo) ha prodotto un vantaggio per il comune di circa 19.000 euro annui. Vi è poi da considerare la struttura stellare trasferita dallo stadio comunale, con smontaggio, trasporto e manutenzione a carico del PDS, oltre alla realizzazione del posto di ristoro, la cui proprietà è stata acquisita dal comune. La “Made in BO s.r.l.” ha poi assunto, a fronte della disponibilità di un’area per tre mesi e mezzo l’anno, la cura della guardiania dell’intero parco per tutto l’anno (il cui valore sarebbe di circa 44.000 euro annui). Il Circolo Sardegna utilizzava già da anni un immobile, il cui valore di mercato per la locazione era stimato in L. 54 mln annui, per il quale il canone fu determinato in L. 21.752.000, in relazione ai canoni degli anni precedenti, ma con l’affidamento anche della manutenzione del verde (prestazione del valore di L. 24.750.000 annui). Per la “Croce Italia” il canone è nettamente inferiore a quello di mercato, ma troverebbe giustificazione nel disposto dell’art. 32 L. n. 724/1994, che fa salvi gli scopi sociali (la cui permanenza il comune si è riservato di controllare periodicamente, pena la revoca della concessione).
Circa il ricorso alla trattativa privata, è fatto presente che l’area era da tempo utilizzata solo da quelle associazioni, e nei periodi di mancato utilizzo il parco era del tutto abbandonato, con ingenti danni per l’amministrazione. In ogni caso, il confronto concorrenziale è invocabile nel caso di attività contrattuale, ma non per le concessioni, espressione di potestà amministrativa; si richiama l’art. 46 del relativo regolamento comunale, che consente infatti la trattativa privata quale ordinaria modalità per le concessioni. Si contesta, poi, il richiamo fatto dall’appellante all’art. 12 L. n. 241/1990 sulla necessità di predeterminazione dei criteri: la norma si applica alle sovvenzioni pubbliche e non alle concessioni.
Sul mancato aggiornamento dei canoni, si evidenzia che per il PDS tale previsione c’è stata (aumento del 30% della base tariffaria) e per il resto gli aumenti ISTAT sono bilanciati dal corrispondente aumento del valore dei servizi disimpegnati.
Non dissimili le controdeduzioni della difesa dei sigg.ri PE., PA, F., G. e S. (avv. Giampaolo), che hanno evidenziato come la normativa applicabile sia il regolamento per l’occupazione di suolo pubblico (delibera 21.12.1998), il quale in particolare prevede la possibilità di concessione a domanda dell’interessato (senza gara) e di agevolazioni per occupazioni ritenute di particolare interesse pubblico. In ogni caso, prosegue, il valore di mercato della L. n. 724/1994 non può riferirsi all’utile che ritrae il concessionario (elemento assente nella norma), né vale richiamare talune leggi di settore, peraltro relative a concessioni affidate ad operatori economici. Il comune, nel caso in esame, ha correttamente applicato le norme, in rapporto ad un bene con quelle caratteristiche (determinata e ben precisa destinazione urbanistica, stato di notevole degrado, sostanziale monopolio della domanda, giacchè quei soggetti erano gli unici che erano apparsi interessati) e tenendo presenti gli scopi sociali dell’utilizzo (né vale il richiamo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che riguarda la concessione di beni il cui concessionario ha fini di lucro). E’ poi importante che la successiva giunta abbia mantenuto la concessione: se davvero il canone fosse stato irrisorio, la potestà di revoca sarebbe stata esercitata. E’ confutata poi l’affermazione dell’appellante, secondo cui lo scopo sociale fu valutato ex post: dagli allegati alla delibera, risulta che il canone nei confronti del circolo Sardegna e di Croce Italia fu contenuto, propiro per la rilevanza sociale delle associazioni; inoltre si contesta il richiamo fatto all’art. 12 L. n. 241/, norma che si applica alle sovvenzioni pubbliche e non alle concessioni. Sul mancato aggiornamento del canone, ricorda che per il PDS fu previsto un aumento del 30% e, più in generale, da un lato che essa non era necessaria (trattandosi di canone figurativo) e, dall’altro, che parte del canone era rappresentato dalle controprestazioni: gli aumenti sono bilanciati dal corrispondente aumento del valore di tali servizi; infine, poiché i convenuti lasciarono l’incarico nel 1999, tali aumenti avrebbero dovuto esigerli i loro successori. Infine, sull’elemento psicologico, evidenzia che il PM appellante non ha indicato alcun elemento atto a dimostrare la colpa grave: l’operazione di individuazione del canone di mercato non era infatti semplice (le due perizie del PM penale danno risultati opposti), né l’esperimento di una gara avrebbe garantito maggiori introiti. Da ultimo, viene richiamato il giudicato penale, che sarebbe estensibile al giudizio contabile ai sensi dell’art. 652 c.p.p..
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Tutte le su dette, contrapposte argomentazioni e deduzioni, sono state sostanzialmente riprodotte nell’udienza dibattimentale.
Ha preso per primo la parola l’avv. Morbidelli, il quale ha ribadito l’inaccettabilità dell’indicazione del danno erariale, come desunto dalla perizia Calzolari, basata su presupposti opinabili e contraddetta dall’altra perizia (quella dell’ing. Pancotti) acquisita sempre in sede penale. Inoltre, il PM non ha tenuto presenti le norme del D.Lgs. n. 446/1997, che indicavano altri parametri di calcolo dei canoni, né la circostanza che qui ricorrevano, per tutti i soggetti coinvolti, gli scopi sociali richiamati dall’art. 32 L. n. 724/1994. Sarebbe poi indimostrato che il previo esperimento di una procedura concorsuale avrebbe potuto consentire condizioni migliori per il comune. Circa il mancato adeguamento annuale del canone, ritiene che la relativa previsione normativa – art. 10 L. n. 537/1993 – deve ritenersi implicitamente abrogata proprio dall’entrata in vigore della legge n. 724/1994, che prevede appunto il riferimento a valori di mercato, con superamento quindi del precedente aggiornamento annuale. In ogni caso, fa notare, manca qui l’elemento psicologico: sono state applicate, sia pure in maniera che il PM contesta, le norme in vigore; c’erano gli scopi sociali, che consentivano canoni di favore; la stessa sentenza penale ha riconosciuto la correttezza dell’operato degli amministratori nell’occasione.
L’avv. Trombetti aggiunge che la su detta sentenza penale fu emessa su conclusioni conformi della difesa e dello stesso PM, che abbandonò l’iniziale ipotesi accusatoria.
L’avv. Oliva ritiene corretta la sentenza di primo grado, laddove esclude la sussistenza del nesso causale tra la condotta, ritenuta illecita, degli amministratori, e il danno. Inoltre, risulta dagli atti che i soggetti poi aggiudicatari erano gli unici interessati alla concessione, che fu accettata dalle stesse forze politiche di minoranza. Ritiene poi pienamente applicabili, al presente processo, le conclusioni della sentenza penale, che accertò esaustivamente i fatti, con calcoli, perizie e pieno contraddittorio tra le parti. Mancherebbe, inoltre, l’elemento soggettivo minimo richiesto dalla legge per l’affermazione della responsabilità in sede contabile: al riguardo, è da escludere che vi fosse chiarezza sul concetto di “valore di mercato”, con conseguente scusabilità di eventuali errori nella sua determinazione da parte degli amministratori.
L’avv. Giuseppe Giampaolo afferma che l’atto di appello, quando afferma l’esistenza di un danno, non esamina la concessione nella sua interezza: ad es., non tiene conto delle caratteristiche del bene e dell’attività autorizzata, oppure che l’area era da pulire e bonificare, con spese a carico dei concessionari, che la concessione era per sei mesi l’anno, e per il restante periodo il comune continuava ad utilizzarla, affittandola a circhi, luna-park, etc.. Sarebbe stato poi impossibile reperire altri soggetti interessati a quella concessione, sobbarcandosi i correlativi oneri. In ogni caso, manca il temuto danno erariale, alla luce dei corrispettivi pattuiti. Né il PM ha dimostrato la sussistenza della colpa grave nella fattispecie, cioè una palese e macroscopica violazione di norme da parte della p.a.. Sul mancato adeguamento del canone, richiama il valore delle controprestazioni, che sicuramente hanno tenuto conto di tale fattore; si tratterebbe peraltro di danno meramente futuro: nulla vieta al comune di richiedere, anche in futuro, tale adeguamento.
A tali considerazioni si associa, richiamandosi anche alle memorie depositate, l’avv. Maria Chiara Giampaolo.
Interviene quindi il Pubblico ministero. In primo luogo, esclude l’applicabilità dell’art. 652 c.p.p. al presente processo, ricordando che la sentenza penale in questione non fu pronunziata a seguito di dibattimento. Nel merito, ribadisce l’avvenuta violazione delle norme in materia di concessioni amministrative. Anzi tutto, sarebbe stata necessaria una gara, allo scopo di verificare i possibili aspiranti ed il correlativo prezzo ottenibile. Oltre a ciò, le perizie in atti dimostrerebbero che il corrispettivo è stato di molto inferiore al canone di mercato, da individuarsi in relazione agli utili ritraibili dall’utilizzatore del bene. Gli stessi scopi sociali, che gli appellati ritengono sussistenti, sarebbero stati da esplicitare nel bando di gara, onde appunto verificare la meritevolezza delle varie iniziative proposte dagli aspiranti. Molte delle stesse opere disimpegnate dai concessionari (come la guardiania o la manutenzione dell’area) non rappresentano oneri impropri per il concessionario – e quindi corrispettivo – ma ineriscono all’oggetto di ogni concessione, per cui il loro costo non va computato nel prezzo finale.
Il PM ribadisce, conclusivamente, la richiesta di riforma della sentenza di prime cure, con conseguente condanna degli interessati e addebito delle spese; in subordine, chiede che le spese stesse vengano compensate.
D I R I T T O
1. Va esaminata per prima – quale questione preliminare – l’eccezione, formulata dagli appellati, relativa all’estensibilità, all’odierna fattispecie, del giudicato penale di cui alla sentenza n. 3783/2004 del 13.1.2005 emessa dal GIP presso il Tribunale penale di Bologna, in quanto riguardante la medesima vicenda e che sarebbe applicabile nel presente giudizio contabile ai sensi dell’art. 652 c.p.p., specie dopo la novella di cui all’art. 9 L. n. 97/2001 (“La sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell’interesse dello stesso, sempre che il danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l’azione in sede civile a norma dell’art. 75, comma 2”); le difese citano, al riguardo, le pronunzie di questa Corte dei conti, Sez. I d’appello, n. 154/2003 e n. 211/2005.
Va chiarito, in proposito, che nessuna efficacia di giudicato in questo giudizio riveste, sul punto, la predetta pronuncia di assoluzione dal reato di abuso d’ufficio, con la formula “perchè il fatto non sussiste”, ancorchè questo giudizio tragga origine proprio dai fatti già esaminati nel processo penale.
Innanzi tutto, invero, va precisato come la corretta interpretazione del su detto art. 652 c.p.p. non autorizzi alcun automatismo tra formula assolutoria adottata dal giudice penale ed efficacia di giudicato extrapenale, la cui valutazione (come già osservato da questo Giudice in numerose pronunce: cfr. in proposito, ex plurimis, questa Sezione I d’appello, 12.11.2001, n. 318) va condotta caso per caso, tenendo cioè conto dell’effettivo accertamento contenuto nella sentenza di assoluzione.
In ogni caso – e la considerazione è assorbente – in questo caso il principio in esame non potrebbe comunque operare in quanto, come del resto correttamente eccepito dal PM in udienza, la norma su riportata parla con chiarezza di “… sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento …” (v., in terminis, Corte dei conti, Sezione I app., 25.9.2002, n. 318; Sezione II app., 22.10.2001, n. 337): cosa che non si è verificata nel caso di specie, dove vi è stata sentenza del GIP emessa ai sensi dell’art. 425, primo comma, c.p.p., cioè appunto senza dibattimento. Gli stessi precedenti di questa Sezione, invocati dalle difese per tentare di confortare la propria tesi, non sono utilmente spendibili, giacchè riguardano proprio l’ipotesi di sentenze penali assolutorie che erano state pronunziate dopo il dibattimento: v., ad esempio, la sentenza n. 154/2003.
Altra questione, evidentemente, riguarda la valutazione che questo Giudice potrà liberamente compiere in ordine ai fatti e agli elementi accertati dal Giudice penale, e che costituiscono certamente utile materiale probatorio nel presente processo contabile.
2. Passando all’esame del merito, occorre brevemente riassumere i profili in contestazione innanzi a questo Collegio.
In estrema sintesi, l’appellante Procura ritiene censurabile la sentenza assolutoria del primo Giudice, sia in ordine al profilo relativo alla sussistenza del danno, sia con riguardo all’elemento psicologico.
Circa il danno, l’appello lamenta l’inesatta determinazione del canone di concessione, che violerebbe l’art. 32, comma 8 della L. n. 724/1994, ai sensi del quale i canoni annui per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dei comuni devono essere determinati “…ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, fatti salvi gli scopi sociali”; detto prezzo di mercato dovrebbe allora essere definito valutando l’utile che il concessionario può prevedere di ritrarre dall’uso; nel caso, i canoni pattuiti non furono congrui, come attesterebbe la perizia del dr. Calzolari, CTU del Giudice penale. La sentenza impugnata avrebbe poi omesso di pronunziarsi circa il danno derivante dalla mancata previsione di aggiornamento del canone, ai sensi dell’art. 10 L. n. 537/1993.
Per quanto riguarda invece l’elemento psicologico, l’appellante evidenzia che l’amministrazione non si preoccupò di accertare il prezzo di mercato, né di attivare una procedura concorsuale che avrebbe potuto tutelare l’interesse pubblico.
Le difese degli appellati affermano, in contrario, la piena correttezza dell’operato dei rispettivi assistiti: la procedura seguita sarebbe pienamente legittima (per le concessioni non vi sarebbe necessità di gara, e la stessa competenza sarebbe della Giunta e non del Consiglio comunale) e gli stessi canoni corretti, anche per la sussistenza degli scopi sociali indicati dalla legge.
3. Ciò posto, va risolta per prima la questione relativa alla natura e tipologia dell’operazione realizzata dal comune nella fattispecie.
A tale riguardo, ritiene questo Giudice che non siano fondate le eccezioni formulate dalle difese in ordine alla natura (esclusivamente) concessoria del provvedimento contestato: natura che a sua volta farebbe venir meno (secondo le stesse difese) la dedotta illegittimità, sia con riferimento alla mancanza di una procedura concorsuale, che alla competenza dell’organo deliberante (Giunta anziché Consiglio comunale).
Ed invero, occorre qui rilevare come il provvedimento contestato, fin dalla sua stessa intitolazione, si risolvesse in realtà in una concessione non in esclusiva, riguardando infatti essa l’annesso appalto di lavori di riqualificazione: la delibera n. 287/1998, infatti, ha ad oggetto proprio “Interventi di bonifica ambientale e di riqualificazione del Parco nord sito in Bologna, via Stalingrado. Affidamento a terzi della gestione del parco e approvazione del relativo schema di concessione”. Se, dunque, l’atto amministrativo di concessione è, notoriamente, un provvedimento con il quale la p.a. trasferisce ex novo posizioni giuridiche attive in capo al destinatario, nel caso presente si è di fronte ad un provvedimento di tipo parzialmente diverso, laddove la finalità principale dell’ operazione compiuta dall’amministrazione è quella di ottenere “… interventi di bonifica ambientale e di riqualificazione del Parco, che consentano il suo recupero per una concreta e più complessiva fruibilità da parte della cittadinanza“, come del resto si legge chiaramente nelle premesse dell’atto: in altri termini, il comune intendeva realizzare determinate opere (ristrutturazione, recinzione, bonifica, messa a norma di impianti, etc.), il corrispettivo (parziale o totale) delle quali avrebbe anche potuto consistere nel trasferimento del diritto a fruire dell’area medesima. Non si è trattato, quindi, né (completamente) di un appalto di opere pubbliche, ma neppure – come invece pretenderebbero gli appellati – di una mera concessione di area pubblica a privati.
3.1. Ed è appunto in tale ottica generale, che vanno affrontate le questioni poste all’esame del Collegio.
Viene in considerazione, per primo, il profilo riguardante la spettanza delle relative attribuzioni, alla luce della normativa sugli enti locali al tempo vigente (questione posta all’attenzione del Collegio in udienza): se, cioè, dovesse deliberare in materia la Giunta, ovvero se fosse necessario l’intervento del consiglio comunale.
La norma vigente all’epoca era l’art. 32 della legge 8 giugno 1990, n. 142, il quale al comma 2, lett. “m” (riprodotta peraltro esattamente nell’art. 42, lett. “l” del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), enumerava, tra gli “atti fondamentali” attribuiti alla competenza consiliare, ”… gli acquisti e le alienazioni immobiliari, le relative permute, gli appalti e le concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari”.
Tale formulazione aveva effettivamente creato, almeno all’inizio, qualche problema interpretativo, in relazione proprio al concetto di “ordinaria amministrazione”. La giurisprudenza amministrativa aveva poi chiarito, al riguardo, che la norma non aveva inteso introdurre, nell’ordinamento degli enti locali, la distinzione civilistica tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, non agevolmente applicabile al campo amministrativo (v. TAR Puglia, sez. I, Bari, 1.6.1994, n. 980); pertanto, sulla base delle specifiche competenze del Consiglio, rispetto a quelle residuali e generali della Giunta, il ricordato art. 32 doveva interpretarsi intendendo, per ordinaria amministrazione, quell’attività di attuazione di precedenti indirizzo politico-amministrativi adottati dal Consiglio e rientranti, quindi, in generale, nelle attribuzioni gestionali dei dirigenti o della Giunta (v., anche, TAR Calabria, Catanzaro, 6.12.1999, n. 1495).
Ciò premesso, risulta, sempre dalle premesse del provvedimento in esame e dalla restante documentazione acquisita al fascicolo di causa, che i contenuti del provvedimento all’odierno esame sono stati oggetto di illustrazione e discussione nelle commissioni consiliari competenti (la commissione affari generali e istituzionali e la commissione assetto del territorio), nelle sedute del 22 e del 30 gennaio 1998. Può ritenersi, quindi, soddisfatto il criterio di riparto indicato dalla norma prima riportata (alla luce dei chiarimenti interpretativi offerti dalla giurisprudenza amministrativa), la quale riserva al momento assembleare l’attività di formulazione degli indirizzi politico-amministrativi, consentendo alla Giunta la successiva adozione dei provvedimenti di disposizione del patrimonio immobiliare.
Sotto questo primo profilo, l’operato degli interessati può quindi valutarsi come legittimo e non meritevole di censure.
3.2. Diverso discorso è invece a farsi per l’altro aspetto, quello cioè riguardante il mancato espletamento di procedure concorrenziali per l’affidamento in questione.
Qui, in realtà, non può essere condivisa in alcun modo l’impostazione delle difese degli appellati che, con argomentazioni sostanzialmente analoghe, hanno prima tentato di dimostrare che si trattava di una concessione c.d. “pura”, per poi giungere alla conclusione che, in questi casi, sarebbe pienamente corretto per un’amministrazione pubblica concludere accordi con chiunque, senza confronti concorrenziali e con amplissima, se non totale discrezionalità (limitandosi, magari, ad operare qualche lato richiamo all’interesse pubblico sotteso all’attività da compiere).
Appare perfino banale, in proposito, ricordare che le norme fondamentali e generalissime alle quali da sempre deve essere informata l’attività di tutte pubbliche amministrazioni – a prescindere dalla stessa tipologia dei provvedimenti che si adottano – prevedono invece l’assoluto rispetto, da parte degli operatori, dei principi di legalità, di imparzialità e di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.; canoni basilari successivamente, come pure ampiamente noto, precisati e fissati con la legge n. 241/1990 e succ. mod., recante, appunto, norme generali sull’attività amministrativa (v., in particolare, gli artt. 1 e 29). Tale normativa, non a caso nota come “legge sulla trasparenza”, specifica e riassume i su detti principi costituzionali in quello appunto di trasparenza, intesa come immediata e agevole controllabilità di tutti i momenti e passaggi in cui si esplica l’operato di una p.a., onde garantirne e favorirne lo svolgimento imparziale.
Orbene, affermare che in tutta la complessiva vicenda ora all’esame del Collegio, l’amministrazione comunale abbia agìto in perfetta osservanza delle regole sulla trasparenza, sì da essere – e apparire all’esterno – del tutto irreprensibile sotto tale aspetto, è a dir poco generoso: non sembra invero realizzi sufficientemente il principio della c.d. “casa di vetro”, il generico riferimento, nelle premesse dell’atto, ad una non meglio specificata “… istruttoria finalizzata alla verifica delle possibili condizioni di concessione della gestione del Parco tenendo conto della particolarità e pluralità dei soggetti interessati”: laddove sarebbe stata al contrario – e proprio per la particolarità e pluralità dei possibili interessati, richiamata dall’amministra-zione – necessaria e doverosa una procedura ad evidenza pubblica, intesa a verificare quantità e caratteristiche di eventuali concorrenti a quell’affidamento, alle condizioni stabilite dall’amministrazione procedente. Solo dopo la conclusione di tale procedura – esperibile anche in tempi brevi, nelle forme più opportune, e in ordine alla quale non si vedono controindicazioni di sorta – sarebbe stato davvero possibile affermare che non vi erano altri soggetti disposti ad offrire condizioni migliori, tenendo conto di tutte le caratteristiche dell’operazione e degli interessi pubblici da soddisfare.
Questi, si ripete, sono principi generalissimi e basilari, che qualunque istituzione pubblica, in qualunque situazione, è tenuta a rispettare e seguire (e che non avrebbe dovuto neppure essere necessario richiamare). A poco vale dunque il riferimento, operato da tutte le difese, alle norme che, in taluni casi, consentirebbero la trattativa privata per l’affidamento di una concessione: qui non vi era motivo alcuno di evitare tale confronto concorrenziale, pur tenendo presente la particolarità della situazione.
Oltre tutto, nella presente vicenda, la procedura di gara sarebbe stata a maggior ragione necessaria, data la natura dell’attività da compiere, non essendo corretto affermare – come innanzi precisato – che si trattava di un mero provvedimento di concessione: proprio la finalità di recupero e bonifica ambientale, valutata dalla stessa p.a. come interesse prevalente da realizzare, avrebbe dovuto condurre alla determinazione di promuovere una gara tra più (possibili) aspiranti alla realizzazione di quegli interventi e quelle opere, per poi valutare l’offerta migliore nel complesso. Il non averlo fatto, lascia inevitabilmente più di un’ombra (oltre che sulla correttezza e trasparenza della vicenda) sulla stessa convenienza economica e, più in genere, sull’effettivo soddisfacimento dell’interesse collettivo.
Questo in termini generali.
4. Va ora esaminato l’altro, e più specifico, profilo di illegittimità dedotta dall’appellante, quello cioè rappresentato dall’osservanza delle norme di cui alle leggi nn. 724/1994 e 537/1993, che impongono precise limitazioni alla possibilità, per gli enti locali, di determinare il canone di concessione.
Anche qui, l’operato dell’amministrazione comunale non appare del tutto limpido, secondo quanto si dirà.
5. La prima normativa da esaminare è quella recata dall’art. 32, comma 8 della legge n. 724/1994, in base al quale “A decorrere dal 1 gennaio 1995 i canoni annui per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dei comuni sono, in deroga alle disposizioni di legge in vigore, determinati dai comuni in rapporto alle caratteristiche dei beni, ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, fatti salvi gli scopi sociali”.
I nodi da sciogliere, in proposito, riguardano, da un lato, la corretta delimitazione del concetto di “valore di mercato” e, dall’altro, l’individuazione degli “scopi sociali” (che, a loro volta, potrebbero consentire una diversa determinazione del canone, più favorevole al privato contraente).
5.1. Iniziando, per ragioni logiche e sistematiche, dal concetto di “scopo sociale” (la cui positiva evidenziazione farebbe venir meno la necessità di approfondire l’altro aspetto), esso sembra essere riferito, da parte degli amministratori, indistintamente a tutte e quattro le organizzazioni coinvolte nel provvedimento contestato. Il PM appellante, al contrario, esclude in radice che tale requisito possa ricorrere per alcuna di esse, essendo stato per di più, a suo avviso, individuato solamente ex post, per giustificare un’operazione che aveva privilegiato irragionevolmente, con canoni particolarmente vantaggiosi, talune realtà associative locali.
Come spesso accade, la verità è nel mezzo, poichè entrambe le contrapposte posizioni appaiono in qualche misura apodittiche e, dunque, viziate.
In realtà, per almeno due delle associazioni interessate sarebbe arduo per chiunque, ad avviso di questi Giudici, negare la sussistenza di scopi del tutto altruistici e, quindi, sociali nell’attività espletata: ci si riferisce a Croce Italia e al Circolo Sardegna.
La prima, “Associazione di pubblica assistenza Croce Italia ONLUS” è un’istituzione no-profit di volontariato, operante da anni in Emilia, che gestisce il trasporto di malati e infermi in regime di convenzione con le ASL di Bologna, effettua la consegna gratuita di farmaci a domicilio di pazienti invalidi in accordo con le farmacie comunali, oltre ad operare nel settore della protezione civile.
L’associazione “Circolo Sardegna”, espressione della comunità sarda residente a Bologna e dintorni, ha invece lo scopo di tutelare e diffondere tradizioni e cultura dell’isola e rafforzare lo spirito di solidarietà tra i Sardi presenti in Emilia; a tal fine, oltre ad iniziative di carattere culturale-ricreativo, sono molto sviluppate le attività del settore sociale: quelle legate al disagio sociale ed all’inserimento nel mondo del lavoro, quelle relative all’emergenza alloggiativa, ma sopra tutto l’assistenza ai familiari di coloro che, dalla Sardegna, giungono a Bologna per essere ricoverati in strutture ospedaliere. E’ in particolare con riferimento a quest’ultima attività – apprestare una prima sistemazione per i PA dei ricoverati in ospedale – che risulta essere stato chiesto in concessione, ed utilizzato, l’immobile esistente nel Parco nord (una costruzione su due piani, di circa 300 mq totali).
In una tale situazione, appare senz’altro ragionevole fare riferimento agli “scopi sociali” per giustificare la fissazione di un canone indubbiamente favorevole, secondo una logica meramente economica.
E dunque, se pure resta integro il giudizio di biasimo, precedentemente espresso (v. il punto 3) circa le modalità con le quali l’amministrazione è pervenuta, in generale, alla scelta dei soggetti cui affidare la concessione – non è dato sapere se esistessero altre organizzazioni ugualmente o più meritevoli, ma di sicuro il comune non si è dato carico di verificarlo – è altrettanto certo, ad avviso di questo Collegio, che per le associazioni in esame può parlarsi tranquillamente di rilevanza sociale della relativa attività e quindi, senz’altro, di scopo sociale nell’affidamento, con sostanziale correttezza dei canoni applicati nell’occasione dal comune, nel rispetto delle prescrizioni dell’art. 32 della legge n. 724/1994.
5.2. Il predetto scopo sociale non appare, invece, altrettanto evidente per il PDS e per la “Made in BO” s.r.l..
In entrambi i casi, infatti, si tratta di enti con finalità diverse da quelle prettamente altruistiche, come innanzi ricordate (e che invece ricorrono, ictu oculi, per gli altri due organismi).
Il PDS (successivamente DS e ora confluito nel PD) è stato uno dei principali partiti politici italiani, certamente ben radicato nel territorio e con un’organizzazione di notoria solidità ed efficienza. Altrettanto noto è l’impegno dei suoi sostenitori in campi anche diversi dalla mera propaganda politica: da quello culturale, al volontariato, alla diffusione popolare dello sport.
Tutto ciò, però, non ne fa un’associazione che svolge attività sociali, almeno nel senso corretto in cui deve essere intesa, ad avviso di questa Sezione, l’espressione contenuta nell’art. 32, c. 8, L. n. 724/1994.
A tale ultimo proposito, è necessario riferirsi ad una concetto ben circoscritto di utilità sociale, nel rispetto dello spirito e della finalità della norma interessata; la quale – come pure l’altra normativa qui considerata, l’art. 10 L. n. 537/1993, entrambe inserite, non a caso, nel corpo di altrettante leggi finanziarie – è stata introdotta proprio per porre rimedio a fenomeni di cattiva gestione, legati a concessioni disposte a canoni irrisori (cfr. Corte dei conti, Sezione del controllo, 21.5.1998, n. 54 e 27.7.1995, n. 99). Diversamente opinando, si rischierebbe di svuotare di ogni contenuto le previsioni legislative: sarebbe possibile, in astratto, rinvenire una lata forma di utilità sociale in ciascuna attività suscettibile di concessione amministrativa (se non altro, per le ragioni di utilità pubblica che devono sorreggere qualsiasi provvedimento concessivo, oltre che per la natura stessa dei beni che il concessionario utilizza).
In altri termini, deve ritenersi che l’attività svolta e le finalità stesse sottese all’ottenimento della relativa concessione, da parte del PDS, non potessero rientrare in un concetto “stretto” di utilità sociale per la cittadinanza: scopo di un partito politico è quello – pienamente legittimo e anzi senz’altro nobile – di organizzare il consenso attorno ad un ideale e ad un programma di gestione della cosa pubblica (sia pure attraverso il sacrificio ed il lavoro volontario dei suoi iscritti e simpatizzanti); mentre le finalità e le stesse caratteristiche di un’attività sociale – si ripete, secondo le particolari finalità della norma qui in esame – sono essenzialmente diverse e, comunque, del tutto e completamente “gratuite” (cioè del tutto svincolate dalla speranza di un ritorno a proprio favore, in termini di consenso o di immagine).
Se ciò è vero – e a questo Collegio non pare seriamente contestabile – le finalità sociali richieste dalla norma come elemento di favore per il concessionario, a maggior ragione non possono ricorrere per la s.r.l. “Made in BO”, e non certo per la sua natura societaria. Essa, infatti, gestisce spettacoli d’intrattenimento (concerti musicali, teatro, cabaret, etc.), compiendo senza dubbio un’importantissima e meritoria opera di diffusione della cultura (e quindi “sociale” in senso lato), ma non come sua propria finalità essenziale e principale, tale essendo invece quella di organizzare e gestire determinati eventi in forma imprenditoriale. Di conseguenza, non potrebbe venire in rilievo alcuno scopo sociale nell’affidamento della concessione a tale soggetto.
Insomma, per tutte le su esposte ragioni, con riferimento al PDS e alla s.r.l. Made in BO, non ricorrono le finalità sociali indicate dall’art. 32, c. 8, L. n. 724/1994; occorrerà, pertanto, esaminare se i canoni applicati dal comune concedente furono corretti secondo l’altro concetto di “… valore comunque non inferiore a quello di mercato”, di cui alla norma medesima.
6. Con riferimento allora all’espressione “valore di mercato”, la Procura appellante ritiene che con essa si debba necessariamente intendere il prezzo che può trovare effettiva espressione sul mercato, dunque quello che un soggetto è disposto a pagare per l’uso di un determinato bene demaniale o (come nell’ipotesi in esame) appartenente al patrimonio indisponibile. Il PM fa anche riferimento, quale corretta stima del corrispettivo che sarebbe stato da pattuire nell’occasione, alla perizia dell’ing. Calzolari (CTU del Giudice penale), che infatti basa i propri calcoli proprio su parametri commerciali.
Ritiene questo Collegio che tale ragionamento sia solo in parte accettabile e che, sul punto, vadano considerare anche le argomentazioni opposte dalle difese degli appellati. Non può, infatti, non ritenersi arbitrario il mero riferimento al concetto di redditività di un bene, quale quello che le norme settoriali ricordate dall’appellante riferiscono a ben precise attività aventi contenuto economico, quando nel caso in esame si trattava dell’uso di immobili che gli stessi strumenti urbanistici riservavano ad attività di tutt’altra natura (a contenuto cioè essenzialmente ricreativo), e che ben difficilmente avrebbero potuto comportare utili di rilevante entità per qualunque utilizzatore.
Per determinare in maniera accettabile il corretto valore economico della concessione per il PDS e la s.r.l. Made in BO, era dunque necessario fare riferimento anche (seppure non esclusivamente, come preteso invece dai controinteressati) ad altri parametri, che avrebbero “abbattuto” il rigido meccanismo di calcolo basato sui probabili incassi dei concerti e delle manifestazioni che si sarebbero svolte. Del resto, se una delle relazioni peritali presenti agli atti (quella dell’ing. Calzolari, appunto, fatta propria dal PM procedente) ha ritenuto la diseconomicità dell’operazione per il comune, un’altra (la perizia Pancotti), basata su dati iniziali del tutto identici e incontestati, perviene a conclusioni di sostanziale congruità, proprio perché riferisce il ripetuto concetto del “valore di mercato” ai possibili canoni locativi dei diversi cespiti, tenuto conto del valore economico degli immobili stessi.
Pertanto, in presenza di due opposte valutazioni, egualmente attendibili in astratto, sarebbe stato quanto meno opportuno che l’appellante si desse carico di elaborare autonomi criteri di determinazione del canone concessorio, basati su riferimenti normativi certi.
Nella fattispecie, invero, diversi fattori avrebbero consigliato ad avviso di questi Giudici una determinazione più prudente e meno meccanica del canone corrispondente al ripetuto “valore di mercato”.
Anzi tutto, come accennato, vengono in evidenza le particolari caratteristiche dei beni oggetto di concessione, privi di una chiara vocazione commerciale e che oltre tutto versavano in uno stato di notevole degrado.
E, a tale proposito, è bene considerare anche la norma di cui all’art. 1, comma 1 bis della L. 14 gennaio 1994, n. 20, secondo la quale la Corte dei conti, nei giudizi di responsabilità, deve tenere conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento del convenuto (c.d. principio di effettività del danno erariale); è necessario, in altri termini, depurare l’importo di un eventuale nocumento patrimoniale della somma corrispondente all’arricchimento conseguito, dall’ente o dalla comunità di riferimento, in virtù dell’attività (fosse pure illecitamente) posta in essere dagli amministratori o funzionari.
In questo caso, i vantaggi consistono nell’aver indubbiamente ottenuto la riqualificazione (pulizia, messa a norma degli impianti, predisposizione di una recinzione, cura del verde, servizio di guardiania, etc.) di una vasta area frequentata costantemente, in tutti i giorni dell’anno, dalla cittadinanza; riqualificazione che, peraltro, ha interessato l’intero parco, non le sole parti occupate dai concessionari. Tali elementi non potrebbero non essere considerati dal Giudice, nel pervenire alla concreta determinazione dell’an e del quantum del corrispondente danno per l’ente pubblico nel caso di specie.
Un giusto rilievo sarebbe stato poi da attribuire anche alle norme successivamente intervenute nella materia, quale l’art. 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, richiamato dalle difese, secondo il quale gli enti locali possono, con propri regolamenti, prevedere che l’occupazione, sia permanente che temporanea di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, sia assoggettata al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa.
Tale normativa era già in vigore all’epoca dei fatti in questione e sulla base di essa, come noto, i comuni hanno istituito e disciplinato il c.d. COSAP, canone per le occupazioni di spazi ed aree pubbliche, sostitutivo della tassa TOSAP. Il su detto canone è determinato “… sulla base della classificazione dei beni […], dell’entità dell’occupazione, del valore economico della disponibilità dell’area, nonchè del sacrificio imposto alla collettività, con previsione di coefficienti moltiplicatori per specifiche attività esercitate dai titolari delle concessioni anche in relazione alle modalità dell’occupazione” (art. 63, cit., c. 2 lett. “c”). Orbene, una corretta considerazione (anche) di tali parametri – che tuttavia il PM non ha affatto considerato, né in prime cure né nella predisposizione dell’appello – di certo avrebbero condotto ad una stima del valore venale della concessione in esame, maggiormente adeguato alle reali caratteristiche del bene e delle attività oggetto del provvedimento medesimo: anche perché la determinazione del corrispettivo, effettuata dal comune, aveva preso le mosse appunto dall’importo del su detto COSAP.
Insomma, si ripete, sarebbe stato necessario proporre, da parte dell’appellante, un diverso, e credibile calcolo delle tariffe da applicare, non meramente basato su una perizia (di per sé non inverosimile, ma) contraddetta da altra stima, uguale e contraria, mai fondatamente e seriamente contestata da parte del PM stesso.
In assenza di tale autonoma determinazione, non è possibile ritenere soddisfatta, da parte del Requirente, la prova (che a lui stesso incombeva) dell’ipotizzato danno economico per il comune di Bologna: danno che, in presenza di una contrapposta (e di per sé credibile) determinazione di un canone di mercato, quale quella proposta dalle difese, questo Collegio non ritiene essere stato provato al di là di ragionevoli dubbi.
7. Né, per ragioni in parte analoghe, può ritenersi essere stato cagionato alcun nocumento patrimoniale al comune, per violazione dell’art. 10, comma 2, della legge. n. 537/1993 (“I canoni di concessione di beni pubblici e di beni ed attività sottoposti a riserva originaria sono aumentati annualmente secondo i criteri: dell’adeguamento alle variazioni dell’indice dei prezzi al consumo, rilevato nell’anno solare precedente; dell’adeguamento proporzionale ai canoni pagati da altri concessionari o beneficiari di autorizzazione; della rivalutazione in relazione alla domanda effettiva o potenziale dei beni e delle attività concesse”).
Ed infatti, per dimostrare anche qui l’erroneità dell’assunto del Procuratore appellante, sarà sufficiente considerare che, in carenza di idonea prova circa la correttezza del canone inizialmente pattuito, appare ben difficile stabilire fondatamente l’esatta entità delle rivalutazioni annuali, come previste dalla legge su citata: tanto più che, da un lato, si trattava di un canone in larga parte figurativo (e dunque si sarebbe dovuto tenere conto del valore, da rivalutarsi anch’esso anno dopo anno, delle opere previste nell’accordo, quindi delle materie prime, dei salari, pur figurativi, delle maestranze impiegate, etc.); e, dall’altro, che effettivamente l’accordo prevedeva dei calcoli di incremento a titolo di rivalutazione annua (v. l’allegato B alla contestata delibera n. 287/1998), anch’essi attendibili e, peraltro, non considerati e non adeguatamente confutati dal PM.
8. In conclusione, non è stata dimostrata, da parte dell’appellante Procura, l’ipotizzata irrisorietà dei canoni e del relativo adeguamento periodico, secondo quanto innanzi esposto. Non è stata raggiunta, cioè, la prova dell’esistenza di un danno a carico dell’ente locale.
Deve essere, pertanto, confermata l’assoluzione pronunziata da parte del Giudice territoriale, sia pure con la diversa motivazione della carenza di prova circa l’elemento oggettivo della dedotta responsabilità amministrativa, pur sussistendo nella specie, ad avviso di questo Giudice d’appello, sia l’illiceità del comportamento, per il mancato espletamento della – doverosa – procedura concorsuale, che la correlativa colpa, da ritenere di rilevante entità, degli appellati.
9. Deve, infine, essere dichiarata la compensazione delle spese di causa tra le parti, con esclusione del possibile rimborso a favore dei convenuti, di cui all’art. 3 comma 2-bis della legge n. 639/1996 (norma che appunto prevede il ristoro delle spese legali da parte dell’amministrazione di appartenenza, nel caso di definitivo proscioglimento nel merito). La portata della norma su detta è stata, successivamente, precisata con la legge n. 248/2005, nella quale è stato inserito, in sede di conversione del d.l. n. 203 del 30/9/2005, l’art. 10-bis, il quale al comma 10 così recita: ”Le disposizioni dell’art. 3, comma 2-bis, del d.l. 23/10/1996 n. 543, convertito, con modificazione, dalla legge 20/12/1996 n. 639, e dell’art. 18, comma 1, del d.l. 25/3/1997 n. 67 convertito, con modificazioni, dalla legge 23/5/1997 n. 135, si interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità di cui all’art. 91 c.p.c., liquida l’ammontare degli onorari spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità dell’Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate all’amministrazione di appartenenza”.
In questo quadro normativo, il giudice contabile ha ritenuto, con orientamento del tutto prevalente, di interpretare le nuove disposizioni nel senso di poter disporre in ordine alle spese legali non solo sul loro ammontare, ma anche sulla loro spettanza; è stata cioè affermata l’accessorietà del giudizio sul rimborso delle spese rispetto a quello di responsabilità e, di conseguenza, la possibilità anche di precludere al convenuto prosciolto, in determinati casi, l’accesso al rimborso delle stesse.
La norma di legge su citata infatti, come chiarito sempre dalla giurisprudenza contabile, si riferisce alle situazioni di esclusione dell’ingiustizia del danno, ossia allorquando manchi un comportamento antigiuridico causativo di un danno nell’ambito di un rapporto di servizio; invece un’assoluzione in rito o per prescrizione del diritto, oppure per il riconoscimento della mancanza dell’elemento soggettivo minimo richiesto dalla legge (colpa grave), o ancora per carenza del danno, non può parificarsi ai casi di “esclusione della responsabilità”.
In altri termini, le spese di giudizio sono addebitate “ope legis” alla parte pubblica, in conseguenza della su detta norma, solo se viene assolutamente escluso il comportamento antigiuridico del soggetto (con correlativa ingiustizia del danno), mentre la ripartizione dell’onere in discorso è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, ai sensi della normativa generale di cui agli artt. 91 e 92 del c.p.c., nei diversi casi: assoluzione in rito, o per prescrizione, o ancora per colpa lieve e non grave (cfr., in terminis, Corte dei conti, III^ app., n. 40 del 18.2.2002; Sezione giurisdizionale Campania, n. 19 del 24.2.2001; Sezione giurisdizionale Val d’Aosta, n. 15 del 25.6.2001 e n. 27 del 2.7.2002; Sezione giurisdizionale Marche, n. 196 del 10.3.2003; Sezione giurisdizionale Liguria, n. 1471 del 3.12.2005).
Ebbene, nel caso all’esame questo Collegio non dubita che il comportamento dei convenuti, pur se non produttivo di danno (come invece è richiesto dalla legge per integrare i presupposto per fondare una condanna nella presente sede contabile), resti comunque da censurare come gravemente negligente, come innanzi ampiamente descritto.
Detto comportamento caratterizzato da colpa (peraltro non meramente lieve), ad avviso di questi Giudici, integra i presupposti per l’esclusione dal beneficio di cui all’art. 3 L. n. 639/1996, secondo quanto appena chiarito.
Nel caso di specie il Collegio, ai sensi dell’art. 92 del codice di procedura civile, ritiene dunque ricorrano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P. Q. M.
La Corte dei conti – Sezione giurisdizionale centrale prima di appello, definitivamente pronunziando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette,
RESPINGE
l’appello del Pubblico ministero, per le ragioni di cui in motivazione e, per l’effetto, conferma le statuizioni dell’impugnata sentenza 25.11.2004, n. 2174/04 della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la regione Emilia-Romagna;
DICHIARA
l’integrale compensazione delle spese processuali, sia legali che di giustizia, tra le parti.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dei giorni 25 settembre e 18 ottobre 2007.
L’ESTENSORE
F.to Piergiorgio Della Ventura
IL PRESIDENTE
F.to Vito Minerva
Depositata in Segreteria
il 9/01/2008……………………………
Il Dirigente
F.to Maria FIORAMONTI
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