Con la sentenza in allegato, assolutoria dagli addebiti di responsabilit? erariale, si esaminano diverse tematiche di interesse fra le quali quella del plagio per copiatura totale o parziale degli elaborati scritti da parte della vincitrice della procedura concorsuale. L? azione giudiziale delle seconda classificata aveva dato luogo alla resistenza in giudizio dell? ente locale e
SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
Presidente: G. D. Settevendemmie – Relatore: L. Di Murro
F A T T O
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Con atto di citazione in data 31 dicembre 2002
??????????? Risulta dagli atti che, con esposto in data 5 ottobre 1999 era stata segnalata all’Organo inquirente una procedura concorsuale per la copertura di un posto di dirigente del settore scuola d’infanzia del Comune di Ferrara nella quale l’elaborato di una prova scritta della prima classificata risultava in buona parte copiato sia da un testo sulla materia, pubblicato da una nota casa editrice e sia da un articolo di stampa comparso su una rivista specializzata; la segnalazione effettuata in tal senso dalla seconda classificata non aveva sortito alcun risultato in ordine al concorso peraltro gi? espletato onde l’interessata aveva proposto ricorso al TA.R. per l’Emilia Romagna che, con sentenza di merito dell’11 ottobre
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??????????? Nella vicenda l’Organo inquirente ha individuato un’ipotesi di danno all’Erario i cui responsabili sono stati individuati nei componenti
??????????? Il dott. N. Edoardo, responsabile del servizio affari legali del Comune, ha rilevato che alcune spese indicate nell’invito a dedurre non sono da collegare ai fatti contestati e, con riferimento alle altre contestazioni, ha ammesso di aver formulato il parere di regolarit? tecnica solo per la delibera con cui fu deciso di appellarsi al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza di sospensiva al T.A.R basandosi sulle affermazioni del responsabile del settore Pubblica Istruzione dell’Amministrazione; peraltro, dopo l’approvazione della graduatoria del concorso, nessuna scelta era consentita all’amministrazione in ordine al presunto plagio ascrivibile alla prima classificata ed all’amministrazione non restava pertanto altro che resistere nel giudizio amministrativo a sostegno della piena legittimit? della procedura concorsuale.
??????????? Il convenuto Pietro R. non ha ritenuto di dover rispondere all’invito a dedurre al medesimo regolarmente notificato.
??????????? Le deduzioni fornite dagli interessati non sono apparse alla Procura regionale sufficienti a consentire l’archiviazione della vertenza, onde l’atto di introduzione del presente giudizio con il quale la parte pubblica afferma non sussistano dubbi sulla irragionevolezza della condotta processuale che il Comune di Ferrara ha assunto nella vicenda a seguito delle decisioni adottate dalla Giunta e suggerite dai funzionari evocati in questo giudizio.
??????????? Invero, sostiene
??????????? Peraltro le deliberazioni oggetto dell’indagine della Procura regionale appaiono del tutto prive di motivazione cosicch?, mancando in esse ogni traccia delle argomentazioni che avrebbero potuto fornite una qualche ragione delle scelte approvate, non ? dato di valutare il processo logico giuridico seguito dai deliberanti e dai proponenti. Ci? conferma la palese, assoluta irragionevolezza delle deliberazioni in parola, non potendosi neppure invocare il principio secondo cui il giudizio in ordine alla temerariet? della lite non va espresso solo in relazione agli esiti del processo ma va formulato ponendosi nell’ottica di quanti la vollero, prima della fase processuale e ci? per la ragione che dagli atti di causa non risulta quale fosse l’ottica dei deliberanti e dei loro consulenti.
??????????? Emerge con tutta evidenza, dagli atti di causa, che i convenuti, ciascuno per la parte avuta, nel determinare per ben due volte la resistenza in giudizio dell’ente, sottovalutarono in maniera macroscopica la palese fondatezza delle ragioni della ricorrente e la inconsistenza delle proprie e con tale irragionevole comportamento hanno violato, con colpa grave, le elementari regole di buona amministrazione, causando alle finanze del Comune di Ferrara un danno grave e ingiusto, costituito dalle spese legali e di giudizio, che va posto a carico dei convenuti ripartito in parti uguali.
??????????? I signori S. Roberto, G. Florio, R. Fernando, M. Vander, R. Francesco, M. Vainer, C. Paola, B. Gian Paolo, B. Alessandro si sono costituiti nel presente giudizio con il patrocinio dell’avv. Fabio Dani eccependo in primo luogo la inaccettabilit? di una citazione in giudizio che ascrive ai convenuti il danno erariale conseguente ai fatti di cui ? causa affermando la loro responsabilit? ciascuno per la parte che vi ha preso esonerandosi in tal modo la parte pubblica dal provare chi sia il responsabile ed a quale titolo lo sia e per quale ammontare di danno; inoltre non ? esplicitato il presupposto dell’azione in quanto
??????????? I signori R. Pietro, C. Diego e Z. Adriana si sono costituiti con il patrocinio dell’avv. Cristina Gandolfi esplicitando difese sovrapponibili a quelle illustrate nell’atto di costituzione in giudizio presentato dall’avv. Dani.
??????????? Il signor N. Edoardo si ? costituito con il patrocinio dell’avv. Cristina Balli contestando preliminarmente l’attinenza al presente giudizio delle spese per il ricorso per ottemperanza proposto dalla ricorrente in quanto non collegate ai comportamenti contestati; inoltre il convenuto ha formulato il parere di regolarit? tecnica unicamente per la delibera con cui si decise di appellare l’ordinanza di sospensione del T.A.R. e, pertanto, la contestazione nei suoi riguardi deve limitarsi alle spese di tale giudizio di appello, non costituendo parere l’appunto informale riportato in calce alla nota del dirigente del Settore Pubblica Istruzione che chiedeva di resistere nel ricorso al T.A.R proposto dalla seconda classificata, trattandosi di un mero nulla osta per l’incarico all’avvocato. La responsabilit? del convenuto deriva quindi dal solo parere di regolarit? tecnica espresso in relazione alla delibera con la quale
Alla pubblica udienza il Presidente chiede preliminarmente alle parti presenti se le doglianze svolte in via amministrativa e giurisdizionale dalla seconda classificata nel concorso de quo siano state antecedenti o successive all’assunzione del servizio da parte della prima classificata; alla domanda ha risposto il Pubblico Ministero precisando che la seconda classificata present? lamentele e ricorso dopo che la prima classificata aveva assunto servizio.
?Dopo la suesposta precisazione preliminare, le parti hanno sostanzialmente ripercorso ed illustrato le proprie posizioni processuali cos? come sopra descritte; in particolare l’avv. Fabio Dani ha puntualizzato che l’Amministrazione era resistente in un giudizio intentato da altri verso atti eseguiti, onde non vi ? luogo per una pronuncia di temerariet? dell’azione ed inoltre l’Amministrazione aveva valutato anche la posizione della prima classificata e, comunque, il plagio non era pi? rilevabile in sede amministrativa. Il difensore contesta poi l’attribuzione indiscriminata della responsabilit? indipendentemente dalle funzioni svolte da ciascuno dei convenuti e, quanto all’entit? del danno, puntualizza che la sospensione disposta dal T.A.R. concerneva soltanto la posizione della controinteressata, sospesa quindi dal servizio, senza che fosse stata cautelarmente disposta l’assunzione in servizio della ricorrente, tanto che il ricorso per ottemperanza intentato da quest’ultima ? stato dichiarato improcedibile dietro specifica eccezione del Comune: ne consegue che le spese per questo giudizio non possono essere prese in considerazione.
Quanto alle altre spese legali, al pagamento delle stesse sono stati condannati in solido sia l’Amministrazione comunale che la controinteressata ed ? in corso la procedura di recupero della met? a carico di quest’ultima.
Quanto alla colpa grave ascrivibile ai convenuti, il difensore sostiene che non pu? esservi colpa grave nella decisione di resistere ai ricorsi proposti da altri ed ? comunque impossibile effettuare un giudizio prognostico sull’esito di un giudizio amministrativo.
L’avv. Cristina Balli, riportandosi alle memorie, precisa che l’annotazione di pugno del proprio rappresentato costituisce un mero nulla-osta e non un parere di legittimit? e che, comunque, il giudizio di appello nella fase cautelare era necessitato dalla situazione di fatto, in quanto le doglianze della seconda classificata erano irrituali ed intempestive e la giurisprudenza in proposito ammette la validit? della conoscenza mnemonica dell’argomento trattato nell’elaborato scritto.
Il Pubblico Ministero, dopo aver premesso i concetti di buona e sana amministrazione, puntualizza che i pubblici concorsi sono effettuati per scegliere il migliore e quindi quello che non copia, in quanto la delicatezza delle funzioni da conferire imponeva che vi fosse fiducia nella vincitrice mentre l’esposto presentato dalla seconda classificata indicava che era venuta meno la fiducia e, ai sensi dell’art. 13 del Regolamento comunale, la violazione era evidente e, quindi, c’erano tutti gli elementi per l’esercizio del potere di autotutela procedendo all’annullamento d’ufficio del concorso.
Il Pubblico Ministero precisa poi che il danno consiste nell’aver resistito alle pretese della ricorrente in quanto gli amministratori non erano obbligati a resistere, tanto pi? che si era costituita la controinteressata, ed avevano sottovalutato la questione sostanziale introdotta con il ricorso in sede giurisdizionale. Per ci? che concerne l’entit? del danno, nell’atto di citazione non di parla del giudizio di ottemperanza che risulta quindi ininfluente ai fini del decidere la presente controversia.
Quanto ai pareri resi, vi fu efficienza causale fra gli stessi e le delibere adottate e, per quanto concerne il N., Capo dell’Ufficio Legale, l’aver manifestato il proprio consenso alla nomina dell’Avvocato indica che vi ? anche l’assenso alla resistenza in giudizio.
D I R I T T O
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??????????? La domanda formulata all’apertura del dibattimento del Presidente del Collegio e, soprattutto, la risposta fornita dal Pubblico Ministero, subito ripresa dall’avv. Fabio Dani nelle proprie difese verbali, consente di definire nel merito la controversia senza che sia necessario affrontare la questione pregiudiziale della prescrizione dell’azione accusatoria sollevata dall’avv. Fabio Dani e dall’avv. Cristina Balli nelle proprie difese scritte, questione che pu? quindi considerarsi assorbita nella pronuncia nel merito, cos? come quella relativa alla esatta quantificazione dell’asserito danno erariale.
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??????????? Invero, le doglianze presentate dalla seconda classificata nella graduatoria di merito della procedura concorsuale di cui si controverte, per espressa ammissione del Pubblico Ministero, sono state presentate quando gi? la prima classificata nella medesima graduatoria aveva assunto servizio.
??????????? Tanto basta per escludere la possibilit?, per l’Amministrazione comunale interessata, di ricorrere all’istituto dell’autotutela in quanto in applicazione dello stesso possono essere espunti dall’ordinamento unicamente i provvedimenti, adottati dalla medesima Amministrazione, che non abbiano prodotto effetti: nel caso di specie, invece, gli effetti si sono prodotti in quanto si era gi? incardinato il rapporto di servizio tra l’Amministrazione e la prima classificata nella graduatoria di merito.
??????????? E’ stato inoltre sostenuto (T.A.R. Puglia, sez. II, Lecce, 1? giugno 1999 n. 362) che l’autorit? responsabile di una procedura concorsuale ha il potere e il dovere di assicurare la regolarit? della stessa anche mediante l’esercizio del potere di autotutela, ferma restando l’intangibilit? delle valutazioni di merito, cio? della sfera rimessa all’apprezzamento di organi tecnici e, quindi, sottratta alla disponibilit? di chi deve assicurare la legittimit? del procedimento.
??????????? Ci? significa che, nella fattispecie, l’annullamento in sede di autotutela del provvedimento di nomina oltre che del provvedimento di approvazione degli atti del concorso e della graduatoria di merito formulata dalla Commissione giudicatrice avrebbe comportato un giudizio, e quindi una valutazione degli elaborati presentati dai candidati, che era stato compiutamente rimesso alla Commissione giudicatrice la quale, a sua volta, con l’ultimazione delle procedure concorsuali e la redazione della graduatoria generale di merito, aveva esaurito la propria funzione e non aveva pi? alcun potere di rivedere gli atti compiuti.
??????????? E’ stato in proposito affermato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per
??????????? Il Consiglio di Stato, Sezione VI, poi, con sentenza n. 475 del 20 maggio
??????????? Quanto sopra basta ad escludere che l’Amministrazione comunale interessata potesse far uso, nella fattispecie, del potere di autotutela di norma spettante.
??????????? Inoltre gli interessi contrapposti da valutare prima di procedere all’adozione del provvedimento di autotutela nel caso di cui si controverte non sono un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione di un atto illegittimo ed un interesse privato alla conservazione del medesimo atto, bens? gli interessi di due privati in quanto l’interesse pubblico sotteso alla procedura concorsuale ? quello alla copertura del posto, essendo ininfluente, ai fini della spesa pubblica, la identit? del soggetto che detto posto ricopre e rivestendo la qualifica di mero interesse alla legittimit? degli atti quello eventualmente tutelato dall’amministrazione in sede di autotutela.
??????????? Peraltro
??????????? Risulta dagli atti di causa che il provvedimento cautelare adottato dal T.A.R. adito dalla concorrente graduata al secondo posto non ha tenuto in considerazione gli interessi precipui della ricorrente bens? solo quelli dell’Amministrazione in quanto il parziale accoglimento dell’istanza cautelare ha comportato la sospensione dell’efficacia del provvedimento di nomina della prima classificata ma il T.A.R. non si ? spinto, in anticipazione del futuro giudizio, a disporre nella immediatezza il subentro della ricorrente al posto della controinteressata, e prova ne ? il giudizio per ottemperanza svolto dalla ricorrente ? stato dichiarato inammissibile, e ci? sembra costituire un attendibile indizio della incertezza del giudizio finale, quanto meno in fase cautelare.
??????????? N? pu? essere sottaciuto che una sia pur minoritaria giurisprudenza amministrativa riconosce la possibilit? che, per mero sforzo mnemonico, il concorrente ad un concorso a posti di pubblico impiego riproduca nel proprio elaborato parti significative di lavori pubblicati da altri autori, senza che ci? costituisca plagio sanzionabile con l’esclusione dal concorso, e ci? certamente impedisce di riscontare la sussistenza di colpa grave nel comportamento degli amministratori che hanno deciso di resistere alla pretesa fatta valere in giudizio dalla ricorrente.
??????????? Le argomentazioni che precedono impediscono quindi che possa ascriversi a colpa il comportamento dei convenuti i quali, pertanto, debbono essere mandati assolti dalla domanda attrice, con compensazione delle spese del presente giudizio.
P. Q. M.
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Spese compensate.
Cos? deciso in Bologna, nella camera di consiglio del 19 novembre 2003.
Depositata in Segreteria il 01/03/2004?
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