Contratti derivati: la Corte di Appello di Perugia si conforma a Cassazione n. 8770/2020

Di seguito si riporta la questione per la quale la Corte d’Appello di Perugia si è conformata al principio di diritto dettato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte riguardante i contratti derivati.

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1. La Corte di Appello di Perugia conferma la nullità dei contratti derivati conclusi da un Ente locale

Con sentenza emessa in data 19.06.2023 e pubblicata in data 12.07.2023, la Corte di Appello di Perugia si è pronunciata confermando la nullità di quindici contratti derivati di tipologia interest rate swap (IRS), conclusi tra il Comune di Orvieto ed un intermediario finanziario negli anni intercorsi tra il 2001 ed il 2006, così rigettando i motivi di appello e confermando in toto la pronuncia di primo grado del Tribunale di Terni del 27.03.2019, già dichiarativa della nullità dei predetti contratti derivati.
Nel presente articolo saranno messi a fuoco alcuni aspetti affrontati dalla sentenza d’appello, come vedremo pienamente conformi all’ormai consolidata giurisprudenza di legittimità in materia di contratti finanziari derivati.

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2. La sentenza di primo grado del Tribunale di Terni

Nell’ambito del giudizio di primo grado deciso dal Tribunale di Terni era stata disposta una consulenza tecnico-contabile la quale aveva, inter alia ed in sintesi, rilevato come i contratti derivati oggetto di causa fossero non par ossia presentassero uno squilibrio nei valori di mercato a svantaggio del contraente pubblico, non compensato (o non integralmente compensato) dalla corresponsione di un up front da parte dell’intermediario finanziario all’accensione dei contratti medesimi.
Pur trattandosi di situazione usuale in riferimento ai derivati negoziati over the counter, ossia fuori dai mercati regolamentati, il perito d’ufficio ed il giudice di prime cure hanno ritenuto che la sperequazione tra la posizione della banca e quella del Comune – identificabile, per l’appunto, in un mark to market dei prodotti finanziari alla stipula negativo per l’Ente – avrebbe dovuto essere oggetto di apposita negoziazione tra le parti e, accertato che un tale negoziazione non ha in effetti avuto luogo, CTU e Tribunale hanno dunque rilevato il “caricamento” di costi impliciti sui contratti derivati oggetto di causa.
Precorrendo per molti aspetti i successivi arresti della Corte di legittimità in materia di contratti derivati, la pronuncia del Tribunale di Terni del 2019 ha quindi messo in correlazione l’omessa disclosure dei costi impliciti con un rilevato difetto di causa concreta degli IRS ai quali gli Enti locali, come da normativa speciale, possono (rectius: potevano) ricorrere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 L. n. 448/2001, per finalità di ammortamento del debito dell’Ente (art. 41 comma 1) e per il perseguimento di obiettivi di convenienza economica (art. 41 comma 2) in relazione all’assetto del debito dell’Amministrazione.
Si è dunque giunti, in primo grado, alla declaratoria di nullità dei contratti per difetto di causa concreta, esito pienamente confermato dalla Corte d’Appello di Perugia, la quale ha sottolineato l’infondatezza dei motivi di appello della banca per le medesime ragioni, avvalorando il proprio percorso argomentativo attraverso il richiamo ai principi enucleati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la pronuncia n. 8770/2020.

3. Il secondo grado di giudizio: la Corte d’Appello di Perugia rigetta tutti i motivi d’appello, confermando la declaratoria di nullità dei contratti derivati

La Corte d’Appello di Perugia, adita dalla banca, ha preso atto che, successivamente alla sentenza del Tribunale di Terni, era intervenuta sulla materia, connotata da elevato tecnicismo, la Corte nomofilattica con la già menzionata sentenza n.  8770/2020 resa dalle Sezioni Unite civili, così determinandosi – eventualità per la verità piuttosto rara in secondo grado – a disporre un’ulteriore consulenza tecnica d’ufficio volta a verificare se i contratti oggetto di causa contravvenissero o meno ai principi statuiti dal citato arresto delle Sezioni Unite.
Più in dettaglio, una volta ricordato che la struttura dell’IRS prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite ed entro un termine prefissato, flussi differenziali generati dall’applicazione di diversi tassi parametri riferiti ad un medesimo importo sottostante (cd. capitale nozionale), la Corte d’Appello ha richiamato la sentenza delle Sezioni Unite nella parte in cui essa connota la causa del contratto (atipico) derivato in termini di negoziazione e conseguente monetizzazione di un rischio finanziario: “dal momento che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo e costituisce espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata” (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020).
Nella prospettazione della Corte nomofilattica l’elemento del rischio (o meglio, della sua corretta ponderazione) risulta, così, centrale ai fini dell’indagine sulla meritevolezza del negozio atipico ed ha indotto la Suprema Corte ad affermare che, proprio a proposito della necessaria valutazione ex art. 1322 c.c. della suddetta meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti con il negozio di cui trattasi (e quindi ai fini dell’esame della liceità contrattuale), occorre vi sia un accordo tra investitore ed intermediario sull’alea che non può limitarsi alla preventiva condivisione tra le parti di mark to market e costi impliciti (ossia alla misura quantitativa dell’alea, questione, come visto, efficacemente messa a fuoco dalla sentenza del Tribunale di Terni appellata dalla banca), bensì deve investire anche la misura qualitativa dell’alea (e quindi la rappresentazione, sempre ex ante, degli scenari probabilistici correlati al contratti).
Peraltro, come osservato da attenta dottrina, nello statuire ciò la Corte di Cassazione non si è riferita esclusivamente ai derivati degli Enti locali, ma ha esteso le sue conclusioni anche ai rapporti tra intermediari ed investitori privati di conseguenza sanzionando il contratto che difetti dei requisiti fondamentali sopra enunciati con la nullità strutturale (cfr. Altieri A., “I Contratti”, n. 2, 1 marzo 2023, p. 167).
Ciò posto, la Corte d’Appello di Perugia, ha, come detto, ritenuto necessario disporre un’ulteriore perizia d’ufficio volta ad accertare nei contratti oggetto di causa la presenza o meno dei contenuti descritti dalla sentenza n. 8770/2020 Sezioni Unite dei quali si è appena dato conto.
Preso atto, alla luce delle emergenze peritali, dell’assenza degli elementi volti a descrivere la misura quali-quantitativa dell’alea finanziaria nella prospettiva adottata dalla Corte nomofilattica, la Corte d’Appello di Perugia è coerentemente pervenuta alla conferma della declaratoria di nullità degli swap oggetto di causa, soffermandosi altresì su un ulteriore aspetto che, a ben vedere, connota pressoché tutte le vertenze analoghe a quella sottoposta alla Corte perugina.
Si allude alla constatazione dell’asimmetria informativa tra intermediario finanziario e investitore: nella valutazione della Corte territoriale, infatti, l’asimmetria del patrimonio conoscitivo del Comune rispetto alle conoscenze di un operatore specializzato come la banca, ostava, a fortiori, alla possibilità che l’Ente potesse essere in grado di effettuare in autonomia l’analisi quali-quantitativa dell’alea di cui si è detto.
Ancora, così come il giudice di prime cure anche la Corte d’Appello ha affermato che, sebbene la condizione iniziale di squilibrio tra i contraenti sia in astratto compatibile con i prodotti finanziari di cui trattasi, rimane il fatto che esso debba essere oggetto di esplicita negoziazione, il che, nel caso di specie, non è avvenuto.
Un ulteriore aspetto meritevole di essere evidenziato è che, nella considerazione della Corte d’Appello, il tema della misurabilità quali-quantitativa dell’alea prescinde dall’idoneità dei contratti derivati a svolgere una funzione di copertura (l’unica peraltro che poteva dirsi compatibile con l’operatività in derivati degli Enti locali secondo la normativa ratione temporis vigente ed in particolare l’art. 41 L. n. 448/2001 ed il D.M. n. 389/2003). In altri termini, anche in presenza di contratti con finalità di copertura, ciò che secondo la Corte perugina rileva ai fini della validità dei contratti derivati IRS degli Enti locali è la presenza esplicita nell’accordo tra le parti dei parametri del mark to market, dei costi occulti e degli scenari probabilistici, quali criteri necessari per la misurabilità dell’alea, essendo insufficiente il “solo” requisito dell’idoneità del contratto a svolgere funzioni di copertura.
Da ultimo, la Corte d’Appello di Perugia ha affrontato un’ulteriore questione di un certo rilievo pratico, siccome rimessale dalla banca appellante. Nel caso di specie il Comune appellato aveva sottoscritto operazioni di cd. mirror swap con altro intermediario finanziario, ossia IRS speculari a quelli oggetto di causa e finalizzati a diminuire gli effetti negativi per le casse comunali da questi generati. Ebbene, contrariamente a quanto ritenuto dalla banca, ad avviso della Corte territoriale siffatte operazioni non influenzano in alcun modo il giudizio di validità sulle operazioni contestate poiché, una volta rilevato un vizio genetico della causa dei contratti oggetto di giudizio comportante la loro nullità, non è determinante valutare gli stessi nel complesso della strategia intrapresa dal Comune per tutelarsi dalle variazioni dei tassi di interesse.

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