Normativa di riferimento: Art. 25 co. 2 Cost.; art. 4 bis co. 1 quater Ord. Pen.; art. 3 co. 1, lett. a). D.L. n. 11 del 2009, conv. Legge 38 del 2009.
Il fatto.
Il presente procedimento trae origine dall’ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Trento del 17.09.2019, con cui è stata dichiarata inammissibile l’istanza di affidamento in prova al servizio sociale, avanzata da un detenuto in espiazione della pena di anni tre e mesi sette di reclusione, comminatogli per il reato di violenza sessuale ai sensi dell’art. 609 bis c.p.
Nella motivazione dell’ordinanza, il Tribunale di Sorveglianza di Trento rilevava che il reato di violenza sessuale ricade nel catalogo di cui all’art. 4 bis, co. 1 quater Ord. Pen, reati c.d. di “terza fascia”, per i quali la concessione delle misure alternative alla detenzione è subordinata all’osservazione scientifica della personalità del detenuto protratta per almeno un anno all’interno dell’istituto penitenziario, presupposto non riscontrabile nel caso di specie e che pertanto giustificava l’inammissibilità dell’istanza di affidamento in prova al servizio sociale.
Il condannato proponeva ricorso in Cassazione deducendo l’erronea applicazione dell’art. 4 bis, co. 1 quater Ord. Pen., affermando che, risalendo la consumazione del reato ad un momento anteriore rispetto all’introduzione nell’ordinamento del requisito della previa osservazione della personalità del condannato, protratta per almeno un anno all’interno dell’istituto penitenziario, ai fini della concessione delle misure alternative alla detenzione, avvenuta ad opera dell’art. 3 co. 1, lett. a), D.L. n. 11 del 2009, convertita dalla Legge n. 38 del 2009, tale previsione non può operare retroattivamente.
La tesi del condannato è fondata sull’assunto secondo cui le norme in materia di esecuzione penale, qualora incidenti sulla natura afflittiva della sanzione, avrebbero natura sostanziale e sarebbero pertanto soggette ai principi sulla successione di leggi penali nel tempo di cui agli artt. 25 co. 2 Cost. e 2 co. 1 c.p., i quali prevedono il divieto di applicazione di trattamenti punitivi peggiorativi successivi alla condotta delittuosa.
Nel caso di specie, al momento di consumazione del reato, l’art. 609 bis c.p. risultava incluso nella c.d. “seconda fascia” di cui all’art. 4 bis Ord. Pen. e pertanto l’accesso all’istituto dell’affidamento in prova al servizio sociale risultava subordinato esclusivamente alla verifica dell’inesistenza di collegamenti tra il condannato e la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.
Secondo la difesa del condannato era pertanto quello sopra riportato il regime da applicarsi nel caso di specie.
In via subordinata, il condannato eccepiva l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 co. 1 lett. a) D.L. n. 11 del 2009, conv. dalla Legge n. 38 del 2009, nella parte in cui, modificando il regime esecutivo applicabile ai condannati per il reato di violenza sessuale, l’incidenza dello ius novum non risulta circoscritta ai soli fatti successivi all’entrata in vigore della norma.
Una diversa interpretazione, sottolineava ancora la difesa del condannato, comporterebbe la violazione del principio costituzionale di irretroattività della legge penale sfavorevole ai sensi dell’art. 25 co. 2 Cost. nonché, per il tramite dell’art. 7 CEDU, dell’art. 117 co. 1 Cost., dei principi di affidamento e ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 co. 1 Cost. e della finalità rieducativa della pena ai sensi dell’art. 27 co. 3 Cost.
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La pronuncia della Corte di Cassazione.
La Sezione I Penale della Corte di Cassazione ritiene il ricorso fondato.
La Corte di Cassazione evidenzia innanzitutto come la giurisprudenza di legittimità, a far data dall’introduzione nell’ordinamento giuridico dell’art. 4 bis Ord. Pen., per effetto dell’art. 1 co. 1 D.L. n. 152 del 1991, conv. Legge n. 203 del 1991, ha sempre ritenuto applicabili le preclusioni e le restrizioni da esso prescritte anche in rapporto alle detenzioni già in essere e quindi ai fatti anteriormente giudicati o anche solo commessi1.
Tale orientamento interpretativo si è consolidato nella giurisprudenza di merito e di legittimità, nonostante il progressivo ampliamento delle fattispecie rientranti nell’art. 4 bis Ord. Pen., sulla base dell’assunto secondo cui le disposizioni legislative che individuano delitti ostativi oppure stabiliscono meri inasprimenti di disciplina, essendo relative alle sole modalità di esecuzione della pena, devono ritenersi di immediata applicazione anche ai fatti e alle condanne pregresse2, salvo che il legislatore vi deroghi mediante apposita regolamentazione transitoria3, disciplina non sussistente nel caso in esame.
Sulla base della più recente giurisprudenza costituzionale, il predetto consolidato orientamento, relativo alla fase di esecuzione della pena, deve essere temperato alla luce del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole ai sensi dell’art. 25 co. 2 Cost.
Fondamentale a tale proposito risulta essere la sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2020, in occasione della quale la Consulta è stata chiamata a pronunciarsi in merito alla legittimità costituzionale della Legge 9 gennaio 2019, n.3, recante, tra l’altro, misure per il contrasto dei reati contro la Pubblica Amministrazione, nella parte in cui non prevede che le modifiche da essa apportate all’art. 4 bis co. 1 Ord. Pen. si applichino soltanto ai condannati per fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della legge stessa.
Nella pronuncia n. 32 del 2020, la Consulta si sofferma sulla portata del divieto di retroattività della legge penale ai sensi dell’art. 25 co. 2 Cost., in relazione alla disciplina dell’esecuzione della pena.
La Corte costituzionale afferma innanzitutto che l’art. 25 co. 2 Cost. comporta il divieto di retroattività della legge penale sia qualora venga incriminato un fatto in precedenza ritenuto penalmente irrilevante sia qualora venga comminata una pena più severa per un fatto già penalmente rilevante, principio quest’ultimo che trova riconoscimento anche nella legislazione sovranazionale, europea ed internazionale4.
Finalità prima di detto principio è riscontrabile nella volontà di garantire al destinatario della norma una ragionevole prevedibilità delle conseguenze a cui si esporrà trasgredendo al precetto penale, sia ai fini di garantire, in via generale, una “certezza di libere scelte d’azione” sia ai fini di consentire, qualora sia in atto un procedimento penale, di compiere scelte difensive sulla base di ragionevoli ipotesi circa i concreti scenari sanzionatori che potrebbero verificarsi in caso di condanna.
In secondo luogo, il divieto di retroattività della norma penale sfavorevole costituisce un baluardo a garanzia dell’individuo rispetto a possibili abusi da parte del potere legislativo. Ne consegue che il divieto di retroattività di pene non previste al momento della consumazione del fatto di reato, così come di trattamenti sanzionatori più aspri, opera come limite al legittimo esercizio del potere politico, tipico di uno Stato di diritto.
Tali principi, a detta della Corte Costituzionale, non ostano all’accoglimento della tesi, fortemente radicata nel diritto vivente, secondo cui le pene devono essere eseguite in base alla legge in vigore al momento dell’esecuzione e non al tempo della commissione del reato, soluzione dettata dalla natura diacronica del fenomeno esecutivo, “il cui regime, mutando il contesto, fattuale e normativo, nel quale l’amministrazione penitenziaria si trova a operare, non potrebbe restare cristallizzato alla disciplina vigente al momento del delitto”.
Tale soluzione è dovuta alla circostanza per cui le regole trattamentali si basano su complessi bilanciamenti tra gli interessi in rilievo, nonché sull’esigenza di impedire che un rigido e generale divieto di applicazione retroattiva di qualsiasi modifica della disciplina in materia finisca per creare, all’interno del medesimo istituto penitenziario, una pluralità di regimi esecutivi paralleli, difficilmente gestibile e portatrice di ingiustificate differenze di trattamento tra i detenuti.
Diverse considerazioni devono invece essere svolte, qualora la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una trasformazione della natura stessa della pena e della concreta incidenza sulla libertà personale del condannato.
In questi casi infatti i principi di cui all’art. 25 co. 2 Cost. non possono essere né compressi né adattati.
Plurime e convergenti ragioni inducono pertanto a dubitare della compatibilità di tale diritto vivente con i principi costituzionali, oltre che in riferimento all’art. 7 CEDU, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU, in merito alle modificazioni in peius del regime di esecuzione della pena5.
Un altro rilievo non trascurabile è quello relativo agli effetti distorsivi prodotti sulle scelte difensive degli imputati dal mutamento, nel corso delle indagini e successivamente del processo, del quadro normativo dell’esecuzione della pena, con conseguente lesione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.
A tal proposito la Consulta ha affermato che “una modifica in peius, con effetto retroattivo sui processi in corso, della normativa in materia penitenziaria, è suscettibile di frustare le (legittime) aspettative poste a fondamento di tali scelte difensive, esponendo l’imputato a conseguenze sanzionatorie affatto impreviste e imprevedibili al momento dell’esercizio di una scelta processuale, i cui effetti sono però irrevocabili”.
In esito a una complessiva rimeditazione della tematica, occorre pertanto concludere nel senso che, di regola, le pene detentive devono essere eseguite in base alla legge in vigore al momento della loro esecuzione, salvo però che tale legge comporti, rispetto al quadro normativo vigente al momento del fatto, una trasformazione della natura della pena e della sua incidenza sulla libertà personale. In questa ipotesi, l’applicazione retroattiva di una tale legge è incompatibile con l’art. 25 co. 2 Cost.
Rileva a tal proposito la Consulta che, la successione normativa, se non riferita a fatti di reato posteriori, determinerebbe l’applicazione di una pena che costituirebbe sostanzialmente un aliud rispetto a quella legalmente stabilita al momento della violazione, facendo venire meno le garanzie che sono alla base del divieto di applicazione retroattiva delle leggi che aggravano il trattamento sanzionatorio previsto per il reato.
L’accertamento della modifica della natura del trattamento sanzionatorio comminato dalla legge va condotto sulla base di valutazioni prognostiche relative al tipo di pena che era ragionevole attendersi al momento della commissione del fatto, tenuto conto della legislazione vigente nel momento della consumazione e della pena che potrebbe venir irrogata a seguito delle intervenute modifiche del quadro normativo.
La deteriore trasformazione sussiste in presenza di un serio rischio per il condannato di essere sottoposto ad un trattamento sanzionatorio più severo rispetto a quello che era ragionevolmente prevedibile al tempo del reato, in termini di probabilità e vicinanza di accesso a modalità extramurarie di esecuzione della sanzione, quali quelle introdotte dalle misure alternative alla detenzione di cui al Titolo I, Capo VI, della Legge sull’Ordinamento Penitenziario.
A detta della Consulta, trattasi di “misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena (…) e che per ciò stesso modificano il grado di privazione della libertà personale imposto al detenuto”6, essendo pertanto delle vere e proprie pene alternative alla detenzione, caratterizzate non soltanto da una portata limitativa della libertà personale del condannato assai più contenuta, ma anche da un’accentuata vocazione rieducativa che si esplica in forme del tutto diverse rispetto a quella tipica della pena detentiva.
Tali considerazioni valgono tanto più in riferimento all’affidamento in prova al servizio sociale definito dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 68 del 2019, quale “strumento di espiazione della pena, alternativo rispetto alla detenzione: uno strumento, certo, meno afflittivo al carcere, ma egualmente connotato in senso sanzionatorio rispetto al reato commesso, tanto che l’esito positivo dell’affidamento in prova estingue la pena detentiva e ogni altro effetto penale”.
La Corte di Cassazione, nella motivazione della sentenza n. 12845 del 2020, dichiara esplicitamente di volersi conformare alla sopra riportata lettura più pregnante dell’art. 25 co. 2 Cost. fatta propria dalla Consulta nella sentenza n. 32 del 2020.
Ne deriva pertanto la necessità di rivedere la tradizionale esegesi dell’art. 4 bis Ord. Pen. relativamente al suo regime intertemporale di applicazione.
Gli aggravamenti di disciplina, per quanto concerne l’accesso alle misure alternative alla detenzione, previste da leggi divenute via via più stringenti, nonché estese ad un numero crescente di fattispecie di reato, integrano infatti un assetto punitivo peggiorativo, il quale impegna le garanzie di cui all’art.25 co. 2 Cost. in quanto assetto che, a seconda dei casi, preclude in modo assoluto ovvero rende significativamente meno probabile, o più lontana nel tempo, la concessione delle misure stesse.
Lo ius supervenienns non può pertanto, nelle parti corrispondenti, operare retroattivamente.
Tale affermazione si attaglia anche alle interpolazioni disposte per effetto dell’art. 3 co. 1 lett. a) D.L. n. 11 del 2009, conv. dalla Legge n. 38 del 2009, il quale nel ridisegnare l’intera impalcatura dell’art. 4 bis Ord. Pen. ha istituito al suo interno la c.d. “terza fascia”, contrassegnata dal condizionamento dei benefici penitenziari all’espletamento di un periodo minimo di osservazione all’interno dell’istituto penitenziario.
In tale fascia è stato inserito il reato di violenza sessuale di cui all’art. 609 bis c.p., salvo che venga applicata la circostanza attenuante dallo stesso contemplata, fattispecie delittuosa per cui, precedentemente all’entrata in vigore del D.L. n. 11 del 2009, la concessione di misure alternative era subordinata soltanto alla mancata emersione di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.
Essendo il reato di violenza sessuale estraneo rispetto ai contesti criminali indicati dalla norma, ne deriva che è innegabile che la novella legislativa abbia inciso in senso deteriore sulla prospettiva del condannato di essere ammesso, già all’atto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna e senza alcun periodo minimo di permanenza necessaria in carcere, sulla base della legge in vigore al momento del fatto, ad espiare la pena al di fuori del circuito carcerario.
Ne deriva che, dato l’effetto di trasformazione della pena inflitta e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato, rispetto al quadro normativo vigente al momento del fatto di reato suindicato, l’art. 3 co. 1 lett. a) D.L. n. 11 del 2009, conv. dalla Legge n. 38 del 2009 deve essere inapplicato ai sensi dell’art. 25 co. 2 Cost. alle condanne per reati commessi anteriormente all’entrata in vigore della novella legislativa che ne ha indirettamente modificato l’ambito applicativo.
Per le motivazioni che precedono, la Corte di Cassazione in accoglimento del ricorso ha provveduto all’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Trento, al quale è demandato un rinnovato esame dell’istanza promossa dal condannato da condurre alla luce del canone ermeneutico enunciato dalla Corte Costituzionale.
Considerazioni finali.
Tale pronuncia, ponendosi nel solco tracciato dalla Consulta con la sentenza n. 32 del 2020, rappresenta un’attesa modifica del precedente orientamento giurisprudenziale che, adattandosi ad una lettura più pregnante del dettato costituzionale di cui all’art. 25 co. 2 Cost., tiene conto delle modifiche apportate al regime di esecuzione delle pene detentive, valorizzandone la natura e gli inevitabili effetti che le stesse producono sul diritto di difesa del condannato e sull’effetto rieducativo della pena. Ne deriva che, a fronte di ciascuna modifica legislativa intervenuta nell’ambito dell’esecuzione della pena, gli interpreti saranno chiamati a valutarne la natura al fine di stabilire se sia consentita un’applicazione della stessa in forma retroattiva.
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