Covid- 19 e contratti in essere. Conseguenze alla luce del principio di forza maggiore.

Di Arthur Poulhazan, della Camera Arbitrale di Milano

“Benché un flagello sia infatti un accadimento frequente, tutti stentiamo a credere ai flagelli quando ci piombano addosso. Nel mondo ci sono state tante epidemie di peste quante guerre. Eppure la peste e la guerra colgono sempre tutti alla sprovvista.”

Albert Camus, La Peste, Cap. VI

Di fronte alla propagazione folgorante del COVID-19 in tutto il mondo, il 30 gennaio 2020 il Direttore generale dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, Tedros Adhanom Ghebreyesus, dichiarò l’epidemia, una ”Emergenza di Sanità Pubblica di Rilevanza Internazionale”[1]. Da allora, la situazione sanitaria globale non ha fatto che peggiorare e i governi hanno continuato a prendere provvedimenti sempre più radicali per rallentare la diffusione del virus.

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Questa situazione quasi senza precedenti[2] ha giustificato l’adozione di misure eccezionali e temporanee che hanno ristretto le libertà individuali e collettive di ciascuno. L’assoluta necessità di proteggere la salute di tutti ha, infatti, costretto gli Stati a limitare (a volte fortemente) le libertà, tra le quali quella di circolazione, di riunione e d’impresa.

 

Questi provvedimenti hanno cambiato drasticamente il nostro quotidiano. Almeno metà della popolazione mondiale è stata in quarantena e l’impatto delle misure di emergenza sul commercio internazionale sarà senza dubbio estremamente importante. Gli economisti prevedono ora una crisi più grave di quella dei Subprimes del 2008. Tutti i settori di attività sembrano colpiti in misura maggiore o minore: convegni professionali, eventi artistici e manifestazioni sportive che presupponevano un raduno di persone sono stati cancellati o posticipati, la fornitura di tutti i servizi è diventata più complicata (se non impossibile), e non c’è una filiera produttiva che non sia influenzata negativamente.

Insomma, a questa drammatica emergenza sanitaria si sta sovrapponendo una crisi economica che avrà delle conseguenze notevoli sul mondo degli affari. In Italia, molte aziende sono già incontrando grande difficoltà per eseguire i loro contratti, o si trovano addirittura nell’impossibilità di rispettarli. Le eccezionali misure di sostegno economico annunciate dal Governo non risolveranno tutti i problemi, e il valore vincolante dei termini contrattuali (cioè il principio Pacta Sunt Servanda) potrebbe mettere tanti imprenditori in difficoltà.

Pertanto, è divenuto più che mai interessante verificare se il diritto offre delle vie d’uscita da questo tipo di situazione problematica. In quest’articolo, ci concentreremo su un meccanismo riconosciuto sotto varie forme in molte leggi nazionali: il principio della “force majeure“. In particolare, gioverà chiedersi se l’attuale emergenza e le varie misure di distanziamento sociale che sono state messe in atto per fronteggiarla possono rientrare nel campo di applicazione di questo principio.

FORMULAZIONI DEL PRINCIPIO DELLA FORZA MAGGIORe

Il principio della force majeure risale al diritto romano, che aveva introdotto il concetto di Vis Major, cioè l’idea che “la possibilità è il limite di tutti gli obblighi”. Oggigiorno, la force majeure continua a riferirsi al principio in virtù del quale la responsabilità contrattuale di una parte è esclusa quando la stessa è nell’impossibilità di adempiere i suoi obblighi. La nozione è nella maggior parte dei sistemi giuridici nazionali ma, nonostante la sua importanza, non ha ricevuto una definizione universalmente accettata (cfr. 1.1.). Le condizioni per il conferimento di questa qualifica e la loro interpretazione continuano, infatti, ad evolvere secondo i termini delle disposizioni legali, la giurisprudenza e la dottrina di ogni giurisdizione (cfr. 1.2.). Analizziamo qui di seguito alcune delle sue formulazioni offrendo, in questo modo, un punto di partenza per una riflessione sull’argomento.

• Formulazione nel diritto internazionale

Nell’ambito del commercio internazionale, tantissimi contratti sono in realtà disciplinati dalle disposizioni dell’ampiamente ratificata Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale di merci, conclusa a Vienna l’11 aprile 1980 (la c.d. “CISG”).  Per la cronaca, il detto trattato si applica automaticamente ai contratti di vendita di merci fra parti:

• Aventi la loro sede di affari in Stati diversi quando questi Stati sono Stati contraenti o,
• Quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all’applicazione della legge di uno Stato contraente ( 1).

Orbene, la Convenzione riconosce il principio della force majeure, sotto la locuzione “impedimento”, nel suo Articolo 79:

“ 1. Una parte non è responsabile dell’inadempienza di uno dei suoi obblighi se prova che tale inadempienza è dovuta a un impedimento indipendente dalla sua volontà e che non si poteva ragionevolmente attendere che la prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, ch’essa la prevenisse o la superasse o che ne prevenisse o superasse le conseguenze.

Se l’inadempienza di una parte è dovuta all’inadempienza di un terzo che essa ha incaricato di adempiere in tutto o in parte il contratto, tale parte è liberata dalla sua responsabilità soltanto nel caso:

a) essa lo sia in virtù delle disposizioni del capoverso 1; e

b) il terzo stesso fosse liberato se le disposizioni del presente capoverso gli fossero applicate.

La liberazione prevista dal presente articolo produce effetti per la durata dell’impedimento.

La parte che non adempie deve avvertire l’altra parte dell’impedimento e dei suoi effetti sulla sua capacità d’adempiere. Se la comunicazione non arriva a destinazione entro un termine ragionevole a partire dal momento nel quale la parte che non ha adempiuto ha conosciuto  o  avrebbe  dovuto  conoscere  l’impedimento,  questa  è obbligata a risarcire il danno insorto in ragione della mancata ricevuta.

 

Le disposizioni del presente articolo non vietano a una parte di esercitare diritti diversi da quello di chiedere risarcimento in virtù della presente Convenzione. “

Un altro insieme di regole d’importanza fondamentale nella prassi degli attori del commercio internazionale, anche se si tratta di una codificazione appartenente alla soft law, sono i Principi UNIDROIT. Infatti, questi principi sono applicati sia direttamente quando le parti di un contratto li hanno espressamente scelti per disciplinare il loro rapporto, sia indirettamente in vari modi (ad es. quando sono considerati come manifestazioni di “principi generali di diritto” o della lex mercatoria; in assenza di accordi tra le parti sulle norme applicabili al contratto o come un aiuto all’interpretazione del contratto).

L’ Articolo 7.1.7 richiama, anch’esso, e in termini molto simili a quelli usati dalla Convenzione di Vienna di 1980, il principio della force majeure:

 

“ 1. La parte inadempiente è esonerata da responsabilità se prova che l’inadempimento era dovuto ad un impedimento derivante da circostanze estranee alla sua sfera di controllo e che non era ragionevolmente tenuta a prevedere tale impedimento al momento della conclusione del contratto o ad evitare o superare l’impedimento stesso o le sue conseguenze.

 

Se l’impedimento è solo temporaneo, l’esonero produce effetto soltanto per quel lasso di tempo che appare ragionevole, avuto riguardo all’effetto dell’impedimento sull’esecuzione del contratto.

 

La parte inadempiente deve dare all’altra parte avviso dell’impedimento e degli effetti di quest’ultimo sulla sua capacità di adempiere. Se l’avviso non è ricevuto dall’altra parte entro un lasso di tempo ragionevole dal momento in cui la parte inadempiente era a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’impedimento, essa è responsabile dei danni derivati da tale mancata ricezione.

 

Nessuna disposizione di questo articolo impedisce all’una o all’altra parte di esercitare il diritto di risolvere il contratto, di sospendere la prestazione o di richiedere gli interessi sulle somme di denaro dovute. “

 

Infine, va menzionato un ultimo testo, molto simile ai Principi UNIDROIT, salvo, ad esempio, per quanto riguarda la sua portata universale e la sua vocazione ad applicarsi solo ai contratti commerciali: i Principi di Diritto Europeo Dei Contratti[3]. La force majeure è, questa volta, accennata all’articolo 8:108, sotto la formulazione seguente:

 

“ 1. Il debitore non risponde dell’inadempimento se prova che esso è dovuto a un impedimento di là della propria sfera di controllo e del quale non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli  tenesse  conto  al  momento  della  conclusione  del  contratto  né  che  dovesse  evitare  o  superare l’impedimento o le sue conseguenze.

 

2. Quando l’impedimento sia solo temporaneo l’esonero previsto da questo Articolo ha effetto per la durata dell’impedimento.  Nel  caso  però  in  cui  il  ritardo  diventi  inadempimento  grave,  il creditore può considerarlo a tale stregua.

 

3. Il debitore non adempiente deve provvedere in modo che comunicazione dell’impedimento e della sua influenza sulla sua  capacità  di  adempiere  sia  ricevuta  dal  creditore  entro  un  termine ragionevolmente  breve  da  quando  il  debitore  ha  avuto  o  avrebbe  dovuto  avere  contezza  di  tali elementi.  Il creditore ha  diritto  al  risarcimento  del  danno  che sia derivato dal non avere ricevuto tale comunicazione. ”

 

A prima vista, questi testi sono molto simili. Si può tuttavia notare che :

– la CISG (art. 79(2)) contempla la figura del terzo che è stato incaricato di eseguire in tutto o in parte il contratto (così come i Principi di Diritto Europeo dei Contratti all’articolo 8:107), in contrasto con i Principi UNIDROIT.

–  la CISG (art.79(5)) si esprime in termini di limitazione dell’esonero dalla responsabilità per danni, mentre l’art. 7.1.7(4) dei Principi UNDROIT si riferisce alla possibilità per la parte non inadempiente di esercitare il diritto di risolvere il contratto, di sospendere la prestazione o di richiedere gli interessi sulle somme di denaro dovute.

–  la CISG non disciplina specificamente le situazioni di ” hardship “, contrariamente ai Principi UNIDROIT (Cap. 6, § 2, articoli 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3), il che ha conseguenze sulla sua interpretazione. Similmente, i Principi di Diritto Europeo dei Contratti contengono una disposizione per la revisione del contratto qualora si verifichino circostanze impreviste che rendano l’adempimento eccessivamente oneroso (art. 6:111). Pertanto, a differenza dell’equivalente articolo della CISG, l’articolo 8:108 deve essere applicato solo nei casi in cui un impedimento impedisce l’esecuzione.

 

Nell’orbita del commercio internazionale, molti contratti sono disciplinati da queste norme internazionali, ma non tutti. È infatti impossibile dimenticare tutti i contratti internazionali disciplinati da una specifica legge nazionale, scelta o meno dalle parti. Le transazioni commerciali vengono anche realizzate attraverso contratti di natura prettamente interna. Di seguito è riportata una rapida analisi del riconoscimento del principio di “forza maggiore” in alcune legislazioni nazionali.

• Formulazioni in alcuni diritti nazionali

• Il diritto italiano (art. 1218, 1256, 1258, 1463 c.c.)

Nell’ordinamento giuridico italiano, il concetto di “forza maggiore” non è oggetto di una definizione esplicita. Invece, la normativa e la dottrina si riferiscono al concetto di “impossibilità” dell’esecuzione, che deve necessariamente essere assoluta per la parte del contratto. L’articolo 1256 del Codice civile (Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea) non lascia, infatti, nessun dubbio su questo punto:

“ L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile.

Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché‘ essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla. “

Sulla non-imputabilità, l’articolo 1218 del Codice civile (Responsabilità del debitore) pone a carico del debitore inadempiente, per il solo fatto dell’inadempimento, una presunzione di colpa relativa:

“ Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. “

Per il caso in cui soltanto una parte della prestazione prevista è impossibile da eseguire, si deve invece rivolgere all’articolo 1258 del Codice civile (Impossibilità parziale), che statuisce:

“Se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile.

La stessa disposizione si applica quando, essendo dovuta una cosa determinata, questa ha subito un deterioramento, o quando residua alcunché dal perimento totale della cosa. “

Infine, l’articolo 1463 del Codice civile (Impossibilità totale) chiarisce alcune conseguenze derivanti dell’impossibilità completa di eseguire un contratto:

“Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito. “

Recentemente, il Decreto-legge n°18 del 17 marzo 2020 ha chiarito che le misure per fronteggiare l’emergenza sanitaria dovevano essere interpretate in modo tale da ritenere che siano esclusi “gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti“[4], senza menzionare il concetto di forza maggiore.

Infine, il 25 marzo 2020, il Ministero dello Sviluppo Economico ha reso noto che le Camere di Commercio possono rilasciare alle imprese che ne facciano richiesta delle dichiarazioni sullo stato attuale di emergenza sanitaria e sulle restrizioni di ordine pubblico per il contenimento dell’epidemia, con riferimento ai contratti con controparti estere. Tuttavia, è necessario ricordare che questi certificati non vincolano i giudici e potranno, al meglio, agevolare la prova della situazione fattuale nella quale si trova il suo detentore davanti alla giustizia.

• Il diritto francese (art. 1218 c.c.)

In Francia, il concetto è espressamente riconosciuto dai giudici da tanto tempo.

La costante giurisprudenza su questo punto è stata codificata nell’importante riforma del diritto delle obbligazioni del 2016. Ormai, l’articolo 1218 del Codice civile prevede che la “force majeure” si verifica quando un evento al di fuori del controllo del debitore, che non poteva ragionevolmente essere previsto al momento della conclusione del contratto e i cui effetti non possono essere evitati con misure adeguate, impedisce l’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore. In modo abbastanza tradizionale, si considera, in diritto francese, che un evento è una causa di forza maggiore quando è stato “imprevedibile”, “non-imputabile” e “inevitabile” per il debitore dell’obbligazione.

L’articolo aggiunge che se l’impedimento è temporaneo, l’adempimento dell’obbligo è sospeso, a meno che il ritardo che ne deriva non giustifichi la risoluzione del contratto. Al contrario, se l’impedimento è permanente, il contratto si risolve per effetto di legge e le parti sono liberate dalle loro obbligazioni alle condizioni previste dagli articoli 1351 e 1351-1[5] del Codice civile.

Il 29 febbraio 2020 il Ministro dell’Economia e delle Finanze, Bruno Le Maire, ha spiegato che il coronavirus è un caso di forza maggiore per le imprese, in particolare negli appalti pubblici dello Stato, che giustifica la non applicazione di penali in caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali. Questo segnale da parte di una figura pubblica di primo piano è importante. Tuttavia, non va dimenticato che i tribunali francesi sono stati particolarmente scrupolosi in passato, nel verificare la presenza delle condizioni della forza maggiore al caso specifico, quando i ricorrenti sostenevano che un’epidemia li soddisfaceva tutti[6]. Ogni caso e situazione particolare viene analizzato caso per caso e i denuncianti devono dimostrare che i 3 criteri sono soddisfatti, il che non è sempre facile.

• Il diritto spagnolo (art. 1105 c.c.)

Secondo la dottrina spagnola, l’articolo 1105 del Codice civile si riferisce alla force majeure quando stabilisce che al di fuori dei casi espressamente indicati dalla legge, e di quelli in cui l’obbligazione è così dichiarata, nessuno è responsabile degli eventi che non potevano essere previsti, o che, se previsti, erano inevitabili.

Il riconoscimento del principio della force majeure è, in tal senso, implicito nel diritto spagnolo. L’articolo 1105 c.c. non revoca l’obbligo di adempimento del debitore ma prevede un esonero di responsabilità, eliminando la possibilità che il creditore chieda al debitore un eventuale risarcimento del danno.

 

La giurisprudenza spagnola ha, tra l’altro, specificato che per l’applicazione di questo principio[7]:

• L’evento qualificato di causa di forza maggiore è necessariamente imprevisibile e inevitabile, il che esige delle prove,
• L’evento deve essere successivo alla conclusione del contratto e non deve essere stato provocato dalla parte che invoca la forza maggiore,
• Questa parte deve essere esente da colpe,
• La valutazione fatta delle circostanze tiene un conto dell’obbligo delle parti di adottare tutte le misure normali e ragionevoli per mitigare i danni.

Infine, analogamente a quanto succede in Italia e in Francia, i giudici spagnoli compiono un’analisi caso per caso delle circostanze delle fattispecie e, in base ad esse, riconoscono eventualmente un’esenzione dall’obbligo di esecuzione del contratto, sia parziale o totale, sia definitiva o temporanea.

• Il Diritto cinese (art. 180 DGDC – art. 117 LC):

In Cina, la force majeure è riconosciuta dall’articolo 180 delle Disposizioni Generali di Diritto civile della RPC di 2017 e dall’articolo 117 del Diritto Contrattuale della RPC[8]. Ai fini di entrambe disposizioni, per forza maggiore si intende qualsiasi circostanza oggettiva che sia imprevedibile, inevitabile e insormontabile.

 

Oltre ad enunciare questa definizione generica, l’articolo 180 delle DGDC stabilisce in termini espressi che: (1) la responsabilità non viene assunta nel caso in cui l’adempimento non sia possibile per cause di forza maggiore e che (2) se la legge prevede diversamente, queste disposizioni devono essere rispettate.

A sua volta, l’articolo 117 della Legge dei Contratti cinese precisa le conseguenze nel caso in cui un contratto non possa essere eseguito per cause di forza maggiore. Infatti, dichiara espressamente che, in tali circostanze, una parte che non è in grado di eseguire il contratto è esonerata dalla responsabilità in parte o in toto in considerazione dell’impatto dell’evento di forza maggiore, salvo disposizioni legali contrarie. È ugualmente stabilito che se la forza maggiore si verifica dopo che una parte abbia ritardato l’esecuzione, la responsabilità non può essere esclusa.

Infine, per quanto riguarda la Cina, giova richiamare che il China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT) è stato il primo ente statale ad avviare un’iniziativa volta ad emettere dei certificati di forza maggiore. L’idea era di aiutare le imprese cinesi ad ottenere la risoluzione dei loro contratti divenuti impossibili da eseguire.

• Il Diritto inglese

Il diritto comune inglese non riconosce un concetto generale di force majeure. La possibilità di invocare il concetto è dunque limitata ai casi in cui le parti l’hanno esplicitamente integrato all’interno del loro contratto. In assenza di tale disposizione, le parti possono affidarsi ad un altro principio dei paesi di common law: la dottrina della frustration[9].

La sua applicabilità è soggetta alla coesistenza di tre elementi:

1- l’evento considerato non è colpa di nessuna delle parti al contratto; e

2- avviene dopo la formazione del contratto senza che sia stato previsto dalle parti; e

3- diventa fisicamente o commercialmente impossibile adempiere il contratto, o trasforma l’obbligo di adempimento in un obbligo radicalmente diverso da quello assunto inizialmente.

Sostanzialmente, la frustration sorge ogni volta che un’obbligazione contrattuale è divenuta impossibile o inidonea ad essere adempiuta perché  le nuove circostanze in cui deve essere adempiuta cambiano radicalmente la natura di ciò che le parti avevano concordato quando hanno deciso di assumerla. Se tutte le condizioni della frustration sono soddisfatte, il contratto si risolve d’ufficio e le parti sono liberate dai loro obblighi contrattuali.

Giova comunque richiamare che la soglia per dimostrare la frustration è molto alta e il test applicato è rigoroso. Generalmente, i giudici si rivelano molto scrupolosi nell’analisi dei requisiti per l’applicazione di questa dottrina, per cui è difficile far riconoscere ai giudici la necessità di applicarla. Nonostante questa difficoltà, è probabile che molte parti di contratti disciplinati dalla legge inglese cercheranno di sviluppare argomenti sulla base della frustration, ponendo l’accento sul carattere eccezionale della situazione generata dalla pandemia.

 

• Rinvii per altri diritti

 

– Stati Uniti (dottrine della common law della “frustration” o “impossibility” ; CISG cui disposizioni rilevanti sono state riportate qui sopra ; Articolo 2 del Uniform Commercial Code).

LE CLAUSOLE DI FORZA MAGGIORE

Il principio di force majeure è dunque riconosciuto sotto varie forme in praticamente tutti gli ordinamenti giuridici nazionali. Tuttavia, la sua formulazione e le sue precise condizioni di esistenza continuano a variare da una giurisdizione all’altra. Capire se la pandemia di COVID-19 e le sue conseguenze hanno un impatto abbastanza forte per rientrare nell’ambito delle disposizioni nazionali dedicate alla “force majeure” richiede di conseguenza un’analisi in profondità sia della fattispecie che della legge applicabile al contratto e dell’interpretazione della giurisprudenza.

Giova ricordare però, e forse si sarebbe dovuto cominciare da lì, che il primo passaggio in questo tipo di situazione è quello di verificare se i contratti in oggetto contengono una clausola di forza maggiore che ne definisca il campo di applicazione e disciplina il futuro del rapporto contrattuale nel caso in cui le prestazioni assunte diventassero impossibili da esecutare.

 

Alla luce delle prassi del commercio internazionale, si può, infatti, notare che l’inclusione di clausole di forza maggiore all’interno dei contratti commerciali non è cosa rara. Queste clausole danno frequentemente una definizione di “causa di forza maggiore”, stabilendo le condizioni che un evento deve ricoprire per essere qualificato come tale. Inoltre, non è neppure insolito trovare clausole che offrono una disciplina ancora più dettagliata, predisponendo un elenco tassativo o soltanto esemplificativo di situazioni che costituiscono una causa di forza maggiore ai sensi del contratto. A titolo illustrativo, la Camera di Commercio Internazionale ha pubblicato in 2003 una clausola tipo per i contratti internazionali con una lista non esaustiva di cause di forza maggiore. Quest’ultima prevede che:

“ 1. Unless otherwise agreed in the contract between the parties expressly or impliedly, where a party to a contract fails to perform one or more of its contractual duties, the consequences set out in paragraphs 4 to 9 of this Clause will follow if and to the extent that that party proves:

[a] that its failure to perform was caused by an impediment beyond its reasonable control; and

[b] that it could not reasonably have been expected to have taken the occurrence of the impediment into account at the time of the conclusion of the contract; and

[c] that it could not reasonably have avoided or overcome the effects of the impediment.

2. Where a contracting party fails to perform one or more of its contractual duties because of default by a third party whom it has engaged to perform the whole or part of the contract, the consequences set out in paragraphs 4 to 9 of this Clause will only apply to the contracting party:

[a] if and to the extent that the contracting party establishes the requirements set out in paragraph 1 of this Clause; and

[b] if and to the extent that the contracting party proves that the same requirements apply to the third party.

3. In the absence of proof to the contrary and unless otherwise agreed in the contract between the parties expressly or impliedly, a party invoking this Clause shall be presumed to have established the conditions described in paragraph 1[a] and [b] of this Clause in case of the occurrence of one or more of the following impediments:

[a] war (whether declared or not), armed conflict or the serious threat of same (including but not limited to hostile attack, blockade, military embargo), hostilities, invasion, act of a foreign enemy, extensive military mobilisation;

[b] civil war, riot rebellion and revolution, military or usurped power, insurrection, civil commotion or disorder, mob violence, act of civil disobedience;

[c] act of terrorism, sabotage or piracy;

[d] act of authority whether lawful or unlawful, compliance with any law or governmental order, rule, regulation or direction, curfew restriction, expropriation, compulsory acquisition, seizure of works, requisition, nationalisation;

[e] act of God, plague, epidemic, natural disaster such as but not limited to violent storm, cyclone, typhoon, hurricane, tornado, blizzard, earthquake, volcanic activity, landslide, tidal wave, tsunami, flood, damage or destruction by lightning, drought;

[f] explosion, fire, destruction of machines, equipment, factories and of any kind of installation, prolonged break-down of trans- port, telecommunication or electric current;

[g] general labour disturbance such as but not limited to boycott, strike and lock-out, go-slow, occupation of factories and premises.

4. A party successfully invoking this Clause is, subject to paragraph 6 below, relieved from its duty to perform its obligations under the contract from the time at which the impediment causes the failure to perform if notice thereof is given without delay or, if notice thereof is not given without delay, from the time at which notice thereof reaches the other party.
5. A party successfully invoking this Clause is, subject to paragraph 6 below, relieved from any liability in damages or any other contractual remedy for breach of contract from the time indicated in paragraph 4.

 

6. Where the effect of the impediment or event invoked is temporary, the consequences set out under paragraphs 4 and 5 above shall apply only insofar, to the extent that and as long as the impediment or the listed event invoked impedes performance by the party invoking this Clause of its contractual duties. Where this paragraph applies, the party invoking this Clause is under an obligation to notify the other party as soon as the impediment or listed event ceases to impede performance of its contractual duties.
7. A party invoking this Clause is under an obligation to take all reasonable means to limit the effect of the impediment or event invoked upon performance of its contractual duties.

 

8. Where the duration of the impediment invoked under paragraph 1 of this Clause or of the listed event invoked under paragraph 3 of this Clause has the effect of substantially depriving either or both of the contracting parties of what they were reasonably entitled to expect under the contract, either party has the right to terminate the contract by notification within a reasonable period to the other party.

 

9. Where paragraph 8 above applies and where either contracting party has, by reason of anything done by another contracting party in the performance of the contract, derived a benefit before the termination of the contract, the party deriving such a benefit shall be under a duty to pay to the other party a sum of money equivalent to the value of such benefit. “

 

La clausola è stata da pochissimo revisionata e la Camera di Commercio Internazionale propone ormai una clausola standard corta (c.d. “Short Form”) e un’altra più lunga (c.d. “Long From”) che copre più elementi come l’inadempienza da parte di terzi.

Un altro esempio è quello della clausola di forza maggiore inclusa del modello di contratto internazionale di vendita elaborato dall’’Unione Regionale delle Camere di Commercio lombarde nel 2010:

“ 9.1 Ciascuna parte potrà sospendere l’esecuzione dei suoi obblighi contrattuali quando tale esecuzione sia resa impossibile o irragionevolmente onerosa da un impedimento imprevedibile indipendente dalla sua volontà quale ad es. sciopero, boicottaggio, serrata, incendio, guerra (dichiarata o non), guerra civile, sommosse e rivoluzioni, requisizioni, embargo, interruzioni di energia, ritardi nella consegna di componenti o materie prime.

9.2 La parte che desidera avvalersi della presente clausola dovrà comunicare immediatamente per iscritto all’altra parte il verificarsi e la cessazione delle circo-stanze di forza maggiore.

9.3 Qualora la sospensione dovuta a forza maggiore duri più di sei settimane, ciascuna parte avrà il diritto di risolvere il presente contratto, previo un preavviso di 10 giorni, da comunicarsi alla controparte per iscritto. “

Nel caso in cui il contratto considerato contiene tale clausola, è dunque necessario, innanzitutto, analizzare precisamente le condizioni della forza maggiore stabilite per verificare se l’epidemia di COVID-19 rientra nella detta definizione. Quest’analisi dovrà prendere in considerazione, tra l’altro: i termini espliciti della clausola (che variano di clausola a clausola), la presenza di un elenco (tassativo o meno) e persino l’intenzione delle parti nel concludere il contratto e le altre pattuizioni dello stesso.

In tal caso, se l’evento è una causa di forza maggiore, si dovrà anche considerare la possibilità che le parti abbiano concordato condizioni speciali che limitano il potere di una parte di fare riferimento a tale clausola (ad es. obbligo di produrre un’attestazione dell’impedimento da parte di un ente pubblico). Ciò non è un punto di dettaglio, le parti sono libere di limitare questo diritto quanto vogliono, in quanto non si tratta di una questione di ordine pubblico. A questo proposito, non è raro vedere clausole che prevedono un obbligo di notificazione a carico della parte la cui possibilità di adempiere le sue prestazioni conformemente al contratto è stata vanificata dalla causa di forza maggiore.

RACCOMANDAZIONI

Durante un webinar della CCI sulla forza maggiore nei contratti commerciali, condotto il 10 aprile 2020, il presidente della “ICC Commercial Law and Practice Commission”, Ercument Erdem, ha richiamato l’importanza delle clausole di forza maggiore, rilevando che rimanevano differenze notevoli nella recezione del principio da un diritto nazionale all’altro.

Perciò, le priorità per una parte che si trova nell’impossibilità di adempiere i suoi obblighi contrattuali per causa dell’epidemia di COVID-19 dovrebbero segnatamente essere:

Rivedere i termini del contratto.

Come accennato, in presenza di una clausola di forza maggiore, occorre prestare particolare attenzione alle disposizioni che ne definiscono l’ambito di applicazione (ossia i requisiti che un evento deve soddisfare per essere considerato di forza maggiore), se esiste o meno un elenco esaustivo o illustrativo degli eventi che si qualificano come forza maggiore e se esistono requisiti “speciali” come, ad esempio, un obbligo di notifica. Naturalmente, è fondamentale assicurarsi che tutte queste condizioni siano soddisfatte. In assenza di tale clausola nel contratto in essere, occorre informarsi sulle disposizioni della legge ad essa applicabile in relazione al principio di forza maggiore. Se la legge riconosce il principio di forza maggiore, essa ne indicherà il regime e le condizioni (ad es. la necessità che l’evento sia “imprevedibile”, nel qual caso sarà necessario considerare quando il contratto è stato concluso e tenere conto del fatto che il COVID-19 si stava diffondendo già a gennaio in Cina).

2) Adottare un’attitudine proattiva.

A prescindere da quanto stipulato nel contratto, occorre mitigare i rischi e mettere in conto potenziali sospensioni/interruzioni di contratti. A tal proposito, appare essenziale rimanere aggiornati sulle misure di ordine pubblico assunte dalle autorità pubbliche e valutare l’impatto delle medesime sull’esecuzione dei contratti in corso. Inoltre, giova valutare l’impatto che un preavviso per causa di forza maggiore avrebbe sugli altri contratti in essere. Queste valutazioni concorreranno alla riflessione piani in caso di urgenza, valutando magari modi alternativi di adempire le proprie obbligazioni contrattuali.

3) Considerare alternative alla forza maggiore.

Se l’impossibilità di eseguire le proprie obbligazioni contrattuali non è totale né parziale, ossia se l’epidemia o i provvedimenti emergenziali hanno soltanto reso la loro esecuzione più complicata e/o costosa, occorre considerare se altre clausole del contratto o la legge applicabile propongano diverse soluzioni per alleggerire il fardello che rappresentano. È comune inserire nei contratti la cui esecuzione si prolunga nel tempo clausole di “hardship” al fine di prevedere le conseguenze di eventi imprevedibili che modifichino radicalmente l’onere della prestazione sulle parti.

Per la cronaca, l’articolo 1467 del Codice civile italiano dispone che:

“ Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458.

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto “.

4) Trovare soluzioni con le controparti, quando possibile.

In una situazione così eccezionale, trovare soluzioni reciprocamente soddisfacenti con i propri “partner commerciali” rimane spesso, quando possibile, la soluzione più conveniente a breve e a lungo termine. Va ricordato, infatti, che l’epidemia è un evento temporaneo e che, non appena cesserà di esistere, le aziende dovranno nuovamente adempiere i loro obblighi. Pertanto, la negoziazione è probabilmente ancora il modo migliore per risparmiare denaro e tempo: offre la possibilità di ridefinire i diritti e gli obblighi di un contratto divenuto  difficile da eseguire, di preservare i rapporti commerciali che sono stati finora redditizi e di evitare un prolungamento del periodo di inadempimento.

 

Da questo punto di vista, una mediazione che coinvolga una terza parte imparziale per aiutare a trovare questa soluzione può essere utile se le parti partecipano in buona fede. Chi è interessato a questa possibilità può rivolgersi al Servizio di Conciliazione della Camera Arbitrale di Milano che è sempre rimasto aperto durante questa crisi e si è perfettamente adattato alla situazione mantenendo un servizio di alta qualità.

Per ulteriori informazioni: servizio.conciliazione@mi.camcom.it

http://www.camera-arbitrale.it/

5) Se tale soluzione non può essere trovata. Chi vuole avvalersi della forza maggiore deve necessariamente  soddisfare i requisiti di notifica eventualmente stabiliti dalla clausola o, in assenza di clausola, imposti dalla legge applicabile. Per una parte che riceve tale notifica e desidera contestarla, sarà necessario farlo entro il termine eventualmente previsto. La controversia può essere portata davanti ai tribunali o, alternativamente, sottoposta ad un’istituzione arbitrale come la Camera Arbitrale di Milano, il cui servizio di arbitrato è sempre rimasto aperto e si è adatto alle nuove costrizioni derivanti dall’emergenza sanitaria.

Per ulteriori informazioni: segreteria.arbitrato@mi.camcom.it

http://www.camera-arbitrale.it/

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Note

[1] OMS, 30 gennaio 2020, Statement on the second meeting of the International Health Regulations (2005) Emergency Committee regarding the outbreak of novel coronavirus (2019-nCoV) 

[2] Firenze Post, Le epidemie più importanti nell’ultimo secolo.

[4] Art. 91 del Decreto, Gazzetta Ufficiale

[5] Shearman & Sterling, Force Majeure and « Imprévision » Under French Law

[6]  ad es. ; un’epidemia di encefalite giapponese in Nepal non è stata considerata un caso di forza maggiore che richiedeva l’annullamento di un viaggio perché non aveva le caratteristiche richieste di imprevedibilità e irresistibilità. Lo stesso ha valuto per un caso riguardante il virus chikungunya, dove il Tribunal de grande instance di Parigi aveva stabilito che l’epidemia era prevedibile.

[7] Simmons & Simmons, Fuerza mayor: incidencia del Coronavirus en la ejecución de contratos 

[8] Baker McKenzie, Coronavirus Outbreak: Force Majeure from a PRC Law Perspective 

[9] Shearman & Sterling, COVID-19: FM Event?: DLA Piper, Coronavirus COVID-19 and frustration: Is your contract at risk? (United Kingdom)