Criteri distintivi tra elementi circostanziali ed elementi essenziali del reato

Abstract: the circumstances of a criminal offense  and the basic discipline provide for different regimes. For this reason, the main problems concern the distinction between circumstances and elements of the offence.

The matter was partially resolved upon by the Join Criminal Sections of the Court of Cassation which, with judgment no. 26351 of 26 june 2002, held those inadequate some criteria developed by doctrine and case-law.

Il diritto penale è caratterizzato da un cospicuo numero di circostanze che accedono alle diverse fattispecie di reato.

L’attenzione per le circostanze del reato si è snodata, nel corso di decenni, in funzione del contrasto criminale e del complesso meccanismo di commisurazione della corretta sanzione da applicare.

Le circostanze, però, spesso appaiono equivoche, poiché la natura accidentale o essenziale di un elemento del reato non è una mera tautologia.

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2. Brevi cenni sulla nozione e funzione delle circostanze del reato.

Indubbiamente, secondo la definizione tradizionale, le circostanze del reato sono elementi che circum stant (stanno intorno)[1] o accedono a un fatto di reato già perfetto nella sua struttura, implicando solo la modificazione della quantità di pena da infliggere in concreto al reo[2].

Si parla al riguardo di elementi accessori che aggiungono o tolgono un “quid” a una fattispecie “pura” senza intaccare i c.d. essentialia delicti.

La funzione delle circostanze è, quindi, quella di aggravare o di attenuare il trattamento sanzionatorio autonomamente espresso aggiungendosi quali elementi non essenziali [3].

Per un diritto penale retto dal principio di legalità, il tratto essenziale delle circostanze, dunque, viene individuato nella tipicità, ovvero la necessità della preventiva previsione ove la tipizzazione assolve, difatti, l’esigenza di garantire la certezza e l’uniforme applicazione del diritto stesso[4].

In linea teorica, la distinzione tra essentialia ed accidentalia delicti non è particolarmente problematica, poiché senza i primi il reato viene a mancare, mentre le circostanze, per loro natura accidentale, sono elementi che non incidono mai su l’an della punibilità di un fatto e, pertanto, sono ininfluenti per l’esistenza di un reato[5].

3. I problemi di individuazione della disciplina applicabile.

L’assunto della marginalità delle circostanze del reato non esclude, però, che esse siano elementi essenziali del reato circostanziato. Invero, rivolgendo l’attenzione a tale ultima tipologia di reato, la presenza o meno di una certa circostanza vale a fondare/escludere la punibilità della relativa fattispecie circostanziata^[6].

La difficoltà di distinzione tra il reato circostanziato e una fattispecie autonoma deriva dalla mancanza di differenza ontologica-qualitativa tra elementi circostanziali ed elementi essenziali e, pertanto, l’individuazione di un elemento “accessorio” ovvero “costitutivo” del reato può comportare considerevoli problemi di rilevanza pratica^[7].

La conseguenza pratica più rilevante riguarda il giudizio di bilanciamento cui sono sottoposte le circostanze del reato. Tali elementi, tranne in casi eccezionali, sono sempre suscettibili di bilanciamento ai sensi dell’art. 69 c.p., cui non sono soggetti gli elementi costitutivi del reato.

Su altro fronte, il regime di imputazione delle circostanze è diverso da quello degli elementi costitutivi del reato in quanto il principio di colpevolezza impone che tali elementi non possono non essere coperti almeno dalla colpa.

Le circostanze del reato, invece, soggiacciono ai criteri soggettivi disciplinati dall’art. 59 c.p., il quale prevede la regola dell’applicazione oggettiva delle circostanze attenuanti (valutate a favore dell’agente), mentre, le circostanze aggravanti sono valutate soggettivamente.

Nello specifico, in virtù dell’addebito soggettivo, le circostanze aggravanti sono imputabili all’agente se conosciute o potenzialmente rappresentabili.

Tuttavia, tale regime di imputazione soggettiva non è minimamente equiparabile all’addebito soggettivo di un elemento costitutivo del reato, giacché accertare la conoscenza o la potenziale rappresentabilità degli elementi aggravanti significa che il coefficiente psicologico delle stesse si innesta su un fatto che già costituisce reato^[8].

Ancora, le circostanze, a differenza degli elementi costitutivi, possono incidere sulla durata del tempo necessario a prescrivere ai sensi dell’art. 157, comma 2 c.p. solo in alcuni casi^[9], mentre, non incidono mai né sul tempus, né sul locus commissi delicti. Segnatamente, la legge italiana può trovare applicazione solo se quell’elemento, inquadrato come costitutivo, viene realizzato in Italia^[10].

4. Criteri di distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi della fattispecie criminosa: la sentenza delle Sezioni Unite “Fedi”.

Nel silenzio di qualificazione legislativa, si è posto il dilemma di trovare un soddisfacente criterio per distinguere il reato circostanziato dal reato autonomo.

A tal proposito, le Sezioni Unite con la “sentenza Fedi” sono intervenute sul contrasto giurisprudenziale in ordine alla natura di circostanza aggravante o di fattispecie autonoma del reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ex art. 640 bis c.p[11].

Il Supremo Consesso, dopo aver esaminato i criteri solitamente utilizzati dalla dottrina e dalla giurisprudenza e ponendo in evidenza quelli che conseguivano una soluzione meno opinabile, ha ritenuto che l’unico criterio idoneo a distinguere le circostanze dagli elementi costitutivi del reato è il c.d. criterio strutturale della descrizione del precetto penale[12], che si sostanzia mediante il rinvio ad altro reato del quale quello circostanziale non muta gli elementi essenziali[13].

Tale sentenza, ai fini dell’individuazione del discrimen tra elementi circostanziali ed essenziali, seleziona un primo criterio “forte”[14] -rilevatosi poi inadeguato- secondo cui la relazione di specialità fra reato circostanziato e reato semplice dovrebbe far emergere gli elementi accidentali specializzanti.

Nello specifico, si potrebbe individuare la fattispecie circostanziata poiché ha per definizione sia elementi della fattispecie base sia elementi ulteriori e specializzanti (ossia la circostanza che vale ad attenuare o ad aggravare la pena del reato-base).

Tuttavia, malgrado l’esistenza di un rapporto di specialità tra due reati, lo schema da utilizzare per confrontare gli elementi di una fattispecie è il medesimo sia per le circostanze che per il reato autonomo. Pertanto, si è obiettato che il rapporto di specialità è una condizione necessaria, ma non anche sufficiente, a fondare la natura circostanziale di un reato[15].

Il secondo criterio, che valorizza una qualificazione in termini circostanziali, è fondato sulla presenza di formule del tipo “la pena è aumentata/diminuita” (non accompagnate da ulteriori indicazioni) o sulla presenza di richiami espliciti alla disciplina del giudizio di bilanciamento tra circostanze ai sensi dell’art. 69 c.p. operato al fine di apportare una deroga alla disposizione[16].

Criteri frequentemente applicati, ma di scarso rilievo, sono il criterio esegetico del nomen iuris e il criterio topografico che valorizza la collocazione della norma[17].

Nel primo caso, il titolo della rubrica indica in modo indiziario la qualificazione circostanziale della fattispecie come nel caso dell’art. 640 bis c.p., la cui rubrica è intitolata “truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche” e, nel secondo caso, la collocazione della norma, in un articolo separato, dovrebbe, invece, denotare una fattispecie autonoma di reato[18].

Tuttavia, in questi casi, il nomen iuris o la collocazione della norma non sono probanti, poiché con siffatte indicazioni, talvolta il legislatore ha inteso configurare una figura autonoma di reato e, in altri casi, ha previsto una fattispecie circostanziale.

Infine, tra i criteri frequentemente utilizzati dalla giurisprudenza di legittimità spiccano: il criterio teleologico, il criterio fondato sul principio di legalità e il criterio fondato sul favor rei.

Il c.d. criterio teleologico, secondo cui occorre verificare se muta o meno la struttura essenziale del reato[19], ha contrassegnato l’indirizzo giurisprudenziale che qualificava come circostanza attenuante il fatto di lieve entità ai sensi dell’art. 73, comma 5, del D.P.R. n. 309 del 1990, giacché gli elementi “di lieve entità” della fattispecie (mezzi, modalità e circostanze dell’azione ovvero qualità e quantità delle sostanze) non apportavano modifiche né all’obiettività giuridica né alla struttura essenziale del reato[20].

Secondo parte autorevole della dottrina, invece, il criterio preferenziale da utilizzare, ai fini dell’individuazione del discrimen tra natura circostanziale ed essenziale, è quello fondato sul principio di legalità sancito dall’art. 25, comma 2, Cost. e dall’art. 1 c.p. Invero, in ossequio a tale principio, la qualificazione del reato deve avvenire espressamente poiché, in difetto, si rischierebbe di attribuire al giudice il potere di ricostruire in via interpretativa la natura della fattispecie[21].

Inadeguato risulta, altresì, anche il criterio fondato sul favor rei secondo cui, nei casi ritenuti controversi, si dovrebbe optare per la soluzione favorevole all’imputato. Tale indirizzo, pertanto, appoggia sempre la natura circostanziale dei casi dubbi in quanto l’imputato con tale scelta potrebbe giovarsi di un trattamento sanzionatorio più mite mediante il giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p[22].

Dirimente a tal proposito la “sentenza Fedi”, la quale chiarisce che “ il favor rei è un principio di accertamento del fatto addebitato all’imputato, è cioè soltanto un principio che regola l’applicazione della legge al caso concreto, non già un canone di interpretazione della legge stessa”[23].

5. Le ultime pronunce giurisprudenziali e i dubbi che restano: a) l’inadeguatezza del criterio strutturale della descrizione del precetto penale.

A conclusione del discorso non può non evidenziarsi che, superando l’indirizzo fino ad allora dominante, la “sentenza Fedi” ha fermamente preferito il criterio strutturale sottolineando che “è la struttura della fattispecie penale di cui all’art. 640 bis, definita da un lato attraverso il richiamo degli elementi essenziali del delitto di truffa di cui all’art. 640 (artifici o raggiri, induzione in errore con conseguente disposizione patrimoniale, ingiusto profitto per l’agente o per altri, danno del soggetto passivo) e dall’altro con l’introduzione di un elemento specifico (erogazioni pubbliche) che è estraneo alla struttura essenziale della truffa, a denotare la inequivoca volontà legislativa di configurare una circostanza aggravante e non un diverso titolo di reato”^[24]. Ne consegue che il legislatore, operando un rinvio per relationem al fatto come altrove descritto, indicherebbe implicitamente la presenza di una fattispecie circostanziale nella stessa formulazione lessicale.

Tuttavia, l’approdo giurisprudenziale cui è pervenuta la Cassazione a Sezioni Unite nel 2010, dirimendo il contrasto sull’ammissibilità della corruzione in atti giudiziari susseguente, ha implicitamente contestato l’adeguatezza del criterio strutturale anzidetto, giacché il reato ai sensi dell’art. 319 ter c.p., nonostante il rapporto di specialità e il rinvio per relationem agli artt. 318 e 319 c.p., è una figura autonoma di corruzione^[25].

A tal proposito, un passaggio della sentenza della Sezioni Unite “Mills” precisa che il metodo per la corretta interpretazione di una disposizione legislativa deve essere condotto mediante un’indagine che abbia ad oggetto, in via primaria, il significato lessicale della stessa, che, se chiaro ed univoco, non consente l’utilizzazione di altre vie di ricerca[26].

Ne consegue che il criterio strutturale della descrizione del precetto penale dovrebbe avere, al pari degli altri criteri, un rilievo meramente indiziario[27].

6. Segue: b) la nuova ipotesi delittuosa di lieve entità in materia di stupefacenti.

In tempi recenti, la sentenza delle Sezioni Unite “Fedi” è stata messa in dubbio anche dalla giurisprudenza sulla lieve entità in materia di stupefacenti.

Tralasciando la ratio e gli indici formali della novella del 2013, la giurisprudenza di legittima, anche a Sezioni Unite, ha riconosciuto la natura di reato autonomo della fattispecie di lieve entità ai sensi del tormentato art. 73, comma 5, D.P.R. n.309/1990, utilizzando cumulativamente più criteri distintivi e, pertanto, abbandonando il “criterio decisivo” preferito dalla “sentenza Fedi”[28].

Il Supremo Consesso nomofilattico, affrontando diverse tematiche sull’art. 73, comma 5, ha evidenziato che, malgrado la chiara volontà del legislatore di introdurre il “delitto di condotte illecite in tema di sostanze stupefacenti o psicotrope di lieve entità”^[29], doveva essere recepito il consolidato orientamento sulla natura autonoma del reato previsto dal comma 5 dell’art. 73, D.P.R. n.309/1990, giacché molteplici indici depongono a favore dell’avvenuta riqualificazione della fattispecie in figura autonoma di reato prescindendo dal rinvio operato dalla norma stessa[30].

Segnatamente, il legislatore, nella descrizione della fattispecie de qua, rinvia parzialmente ai fatti previsti dal primo comma dell’art. 73, o meglio, individua un soggetto attivo che commette mediante uno specifico schema – considerato di lieve entità- dei fatti altrove descritti[31].

Tale formulazione lessicale non consente, pertanto, al c.d. criterio strutturale della descrizione del precetto penale di risolvere la questione afferente la qualifica della fattispecie in esame.

L’approdo tracciato segna, così, il progressivo abbandono dell’anzidetto criterio e la concomitante entrata in scena della necessità di desumere la natura autonoma di una fattispecie mediante una valutazione complessiva di tutti i criteri.

7. Segue: c) la natura della fattispecie di cui all’art. 12, comma 3 del d.lgs. n.286/98 al vaglio delle Sezioni unite.

Il mutato panorama torna alla ribalta con un nuovo caso al vaglio delle Sezioni Unite.

Il nucleo centrale della questione sottoposta ai giudici di legittimità risiedeva nel comprendere se le fattispecie disciplinate dall’art. 12, comma 3, T.U. imm., rappresentavano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero figure autonome di reato[1].

Sul punto, sebbene vi fossero numerosi indici a favore della natura autonoma della fattispecie (la clausola di sussidiarietà, la previsione di circostanze aggravanti ai commi 3-bis e 3-ter in relazione al comma terzo, l’inapplicabilità del giudizio di bilanciamento non menziona il comma terzo, il trattamento sanzionatorio significativamente elevato rispetto al primo comma e il mutamento dell’offesa), la Consulta ha affermato il seguente principio di diritto: «le fattispecie previste nell’art. 12, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998 configurano circostanze aggravanti del reato di pericolo di cui al comma 1 del medesimo articolo»[2].

In apparente continuità con la “sentenza Fedi”, le Sezioni Unite, riaffermando che il primo criterio cui fare riferimento per distinguere la natura circostanziale ovvero costitutiva di una fattispecie è quello strutturale della descrizione del precetto penale, pongono al centro del dilemma, come indice dirimente, il principio di specialità[3]. Invero, sulla scia dell’indirizzo inaugurato dalla prima sezione della Suprema Corte nella sentenza n. 14654 del 2016, statuiscono che «in assenza di espresse indicazioni legislative, il canone principale di differenziazione per individuare la natura circostanziale o autonoma di una figura criminis è rappresentato dal criterio di specialità dettato dall’art. 15 cod. pen., in quanto gli elementi circostanziali si pongono in rapporto di species ad genus al cospetto della fattispecie base del reato, costituendone una specificazione»[4].

Nella specie, la figura delineata dal terzo comma dell’art. 12 T.U. imm. non muta alcuno degli elementi costitutivi della condotta enucleata nel primo comma ed il fatto-base risulta integrato “per aggiunta esclusivamente attraverso l’inserimento dei dati specializzanti, elencati avvalendosi della tecnica di enumerazione letterale progressiva”[5].

Proprio con riferimento alla tecnica legislativa utilizzata, la Cassazione evidenzia che, pur riscrivendo in modo “infelice” la condotta delineata dal primo comma con l’aggiunta di elementi specializzanti[6], il legislatore ha ottenuto sostanzialmente lo stesso risultato di un rinvio per relationem[7].

La sentenza in commento, quindi, ripercorrendo gli orientamenti precedenti in materia, ritiene che il procurato ingresso illegale di stranieri nel territorio dello Stato ex art. 12, comma 3, T.U. imm. configuri circostanze aggravanti del reato di pericolo di cui al primo comma, sicché ponendosi  con esso in rapporto di specialità per aggiunta, ne accentua la lesività della condotta e, conseguentemente, prevede un trattamento sanzionatorio di maggiore asprezza[8].

Conclusioni

Nel corso del presente lavoro si è cercato di delineare il movimento “insofferente” del discrimen tra le circostanze e gli elementi costitutivi del reato che oggi propende a favore del criterio fondato sul principio di specialità.

La recente inversione di indirizzo, eccezion fatta per i casi di sicura evidenza, non sempre conduce a soluzioni del tutto univoche e incontrovertibili. Ne consegue che, a parere dello scrivente, i criteri ampiamente analizzati – che hanno caratterizzato il dibattito giurisprudenziale e dottrinario- dovrebbero essere applicati ai casi più controversi in modo cumulativo al fine di giungere sulla riva dell’incontestabilità.

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Note

[1] D. Pulitanò, Diritto penale, Giappichelli, 2017, 367.

[2] Cfr. R. Garofoli, Compendio di diritto penale. Parte generale, Nel diritto, 2016, 437.

[3] Nello stesso senso, F. Ramacci, Corso di diritto penale: a cura di Roberto Guerrini, Giappichelli, 2017, 395.

[4]  Cfr. D. Zaniolo, Le circostanze del reato, Giappichelli, 2013, 4 ss.

[5] F. Ramacci, op.cit., 395; A. Spena, Accidentalia delicti? Le circostanze nella struttura del reato, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, 639.

[6] A. Spena, op.cit., 643.

[7] Nello stesso senso v., R.Garofoli, op.cit., 437; F. Basile, Reato autonomo o circostanza? Punti fermi e questioni ancora aperte a dieci anni dall’intervento delle Sezioni unite sui “criteri di distinzione”, in AA.VV., Studi in onore di Franco Coppi, Giappichelli, 2011, 14 ss.

[8] R.Garofoli, op.cit., 438; F. Ramacci, op.cit., 405.

[9] Le circostanze ad effetto speciale e quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa incidono sul computo del tempo necessario a prescrivere, v. C.F. Grosso, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2013, 465.

[10] G.Marinucci – E.Dolcini, Manuale di diritto penale: parte generale, Giuffrè, 2012, 490.

[11] Cass., sez. un., 26 giugno 2002, Fedi, rv. 221663, in De Jure.

[12] Le Sezioni Unite, affrontando il tema del rapporto tra gli artt. 640 e 640 bis c.p. e applicando il criterio strutturale della descrizione del precetto penale, sono pervenute alla conclusione per la quale la fattispecie dell’art. 640 bis c.p. costituisce una circostanza aggravante del delitto di truffa in quanto rimane immutata la struttura del reato e l’oggettività giuridica. A. Fanelli, La truffa, Giuffrè, 2009, 170.

[13] D. Zaniolo, op.cit., 20.

[14] Espressione utilizzata da F. Basile, op.cit., 14.

[15] Nello stesso senso v., G.Marinucci – E.Dolcini, op.cit., 491; D. Zaniolo, op.cit., 20 ss; A. Nappi, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffè, 2010, 831.

[16] Il richiamo all’art. 69 c.p. è indice che trattasi necessariamente di una circostanza, e non di un elemento costitutivo che, in quanto tale, non potrebbe ovviamente soggiacere ad alcun tipo di bilanciamento. V. F. Basile, op.cit., 26 ss; nello stesso senso v., G.Marinucci – E.Dolcini, op.cit.,492.

[17] D. Pulitanò, op.cit., 378.

[18] Secondo questo indirizzo, la fattispecie di cui all’art. 640 bis c.p. sarebbe un reato autonomo rispetto a quello di truffa previsto dall’art. 640 c.p. Cass., sez. un., 26 giugno 2002, Fedi, cit.

[19] V. R.Garofoli, op.cit., 439; F. Basile, op.cit., 25.

[20] V. R. Giovagnoli, op.cit., 1246; Cass., sez. un., 26 giugno 2002, Fedi, cit.; Cass., sez. un., 31 maggio 1991, n. 9148, in Cass. pen., 1991, p. 1945.

[21] G. De Francesco, Diritto penale, Giappichelli, 2013, 8; A. Nappi, op.cit., 832.

[22] F. Basile, op.cit., 35; A. Nappi, op.cit., 832.

[23] Cass., sez. un., 26 giugno 2002, Fedi, cit.

[24] Cass., sez. un., 26 giugno 2002, Fedi, cit.

[25] Cass., sez. un., 21 aprile 2010, Mills, rv. 246581, in De Jure.

[26] Nello stesso senso v., F. Bellagamba, La corruzione in atti giudiziari nella teoria generale del reato, Giappichelli, 2018, 29; Cass., sez. un., 21 aprile 2010, Mills, cit.

[27] F. Basile, op.cit., 30.

[28] R. Giovagnoli, Manuale di diritto penale. Parte speciale, Itaedizioni, 2019, 765.

[29] Le perplessità avanzate, dopo l’emanazione del D.L. n. 146 del 2013, risultano fugate dall’analisi dei lavori parlamentari e dagli ulteriori “ritocchi” posti in essere con la citata L. n. 10 del 2014, di conversione laddove nei vari richiami operati alla fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, il legislatore si è preoccupato di sostituire il riferimento alla “circostanza” di cui al comma 5 con quello al “delitto” (ad esempio all’art. 380 c.p.p., comma 2, lett. h, o all’art. 19, comma 5, delle disposizioni sul processo penale a carico di minorenni). V. Cass., 25 febbraio 2014, n. 11110, in De Jure.

[30] Cass., pen., 25 febbraio 2014, cit.

[31] Cfr. R. Garofoli, Compendio di diritto penale. Parte speciale, Nel diritto, 2016, 734.

[32] V. S. Felicioni – J. Escobar Veas, Rimessa alle sezioni unite la questione sulla natura delle fattispecie di cui all’art. 12 co. 3 del t.u. immigrazione: circostanze aggravanti o fattispecie autonome di reato?, in Dir. pen. cont., 6/2018.

[33] Cass., sez. un., 21 giugno 2018, n.40982, in De Jure.

[34] Cass., sez. I, 29 novembre 2016, n.14654, in De Jure.

[35] Cass., sez. un., 21 giugno 2018,cit.

[36] Cfr. G. Savio, La sentenza delle sezioni unite sulla qualificazione come circostanze aggravanti delle fattispecie previste dall’art. 12 co. 3 del t.u. immigrazione, in Dir. pen. cont., 14 dicembre 2018.

[37] Cass., sez. I, 29 novembre 2016, n.14654, in De Jure.

[38] Cass., sez. un., 21 giugno 2018,cit.

[39] Cfr. G. Savio, La sentenza delle sezioni unite sulla qualificazione come circostanze aggravanti delle fattispecie previste dall’art. 12 co. 3 del t.u. immigrazione, in Dir. pen. cont., 14 dicembre 2018.

[40] Secondo le SS.UU. il massiccio incremento sanzionatorio è frutto della valutazione discrezionale del legislatore e in nessun modo può univocamente orientare l’interpretazione della norma: Cass., sez. un., 21 giugno 2018,cit.