Nel primo anno di efficacia del d.lgs. del 31 marzo 2024, n. 26, c.d. Codice appalti, Anac ha individuato alcune problematiche che sono state presentate al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed alla Cabina di regia per il Codice dei contratti pubblici.
Sulla base di tali criticità sono state individuate proposte di emendamento che comportano modifiche sostanziali, nonché meri refusi o difetti di coordinamento e, inoltre, modifiche che sin traducono in interventi di chiarimento con finalità interpretativa.
Per approfondire, si consiglia la consultazione del seguente codice: Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici
1. Le principali criticità e le modifiche proposte
Tra le problematiche riscontrate dall’Anac, vale la pena individuarne alcune:
1) all’articolo 7, rubricato “Principio di auto-organizzazione amministrativa”, ANAC segnala l’opportunità di richiamare, per tutti i contratti in house, la disciplina prevista dal legislatore in sede di riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, all’art.17, comma 2, del d.lgs. n.201/2022, in cui si prevede, l’obbligo di motivazione “qualificata” e “anticipata”, che deve essere contenuta nella deliberazione di affidamento in house del servizio, la cui pubblicazione deve precedere di almeno 60 giorni la stipula del contratto;
2) All’articolo 10, comma 2, rubricato “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione”, ANAC segnala che l’art. 10, comma 2, nel prevedere la tassatività delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 del Codice e la nullità delle clausole che prevedano ulteriori cause di esclusione, ha posto il problema della sorte di quelle cause di esclusione contenute in testi normativi diversi dal Codice in relazione alle quali non può porsi in dubbio la relativa sopravvivenza. Il riferimento è, in particolare, alle cause di esclusione relative alla mancata iscrizione nelle white list, alla violazione della normativa in tema di pantouflage, alla mancata accettazione dei patti/protocolli di legalità, alla mancata presentazione della copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile nel caso di appalti riservati ex art. 61 del Codice o di gare finanziati con fondi PNRR, nonché nel caso di altre previsioni normative.
3) All’articolo 15, comma 6 rubricato “Responsabile unico del progetto”, Anac segnala criticità in merito agli affidamenti diretti da parte del RUP di incarichi, in particolare la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 15 prevede che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo”.
La disposizione in esame non tiene conto del fatto che l’applicazione della percentuale dell’1% a basi d’asta molto elevate può generare importi superiori alle soglie entro cui ai sensi dell’art. 50 del Codice sono consentiti affidamenti diretti di servizi. La correzione della norma potrebbe avvenire semplicemente espungendo l’aggettivo “diretto” e sostituendolo con l’inciso “,nel rispetto del Codice,”.
4) All’articolo 16, rubricato “Conflitto di interessi”, ANAC ha più volte segnalato che l’articolo 16 (“Conflitto di interessi”) introduce una disciplina dal contenuto molto generico che sembra ridurre ampiamente lo spazio applicativo dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016, oltre ad introdurre un onere probatorio particolarmente gravoso a carico di chi invoca il conflitto. Si richiede, pertanto, l’abrogazione del comma 2.
5) All’articolo 49, rubricato “Principio di rotazione degli affidamenti”, Anac ritiene che sia necessario estendere la rotazione anche ai soggetti già precedentemente invitati seppure non aggiudicatari. In particolare, Anac segnala che la norma attuale non dispone, per i contratti di appalto di valore inferiore alle soglie europee, l’applicazione della rotazione nei confronti degli operatori economici invitati e non affidatari del precedente contratto, laddove, invece, la rotazione degli inviti è espressamente prevista dall’articolo 187 del Codice medesimo per le concessioni di importo inferiore alle soglie europee. Si potrebbe quindi estendere il principio di rotazione degli inviti, oltre che degli affidamenti, a tutte le tipologie di contratti sottosoglia. Nello specifico, il comma 2 dell’articolo 49 sarebbe così emendato “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto all’operatore economico invitato e non aggiudicatario del precedente affidamento e al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.”
6) All’articolo 50, rubricato “Procedure per l’affidamento” Anac rimane nella sua posizione sottolineando la necessità di ridurre le soglie per l’affidamento diretto al fine di stimolare il confronto competitivo anche nell’ottica del perseguimento del principio del risultato. Le soglie elevate potevano giustificarsi in un momento di particolare urgenza, per accelerare l’avvio degli affidamenti. In un periodo di normalità, una soglia elevata riduce il confronto concorrenziale tra le imprese, riduce il grado di trasparenza, rischia di escludere dal mercato le piccole e medie imprese non conosciute dalle stazioni appaltanti, favorisce comportamenti elusivi da parte delle stazioni appaltanti che potrebbero essere indotte a frazionare gli importi a base di gara per evitare il confronto concorrenziale.
2. Ulteriori criticità e modifiche
7) Anac, inoltre, sempre in riferimento all’articolo 50, ha avanzato una proposta emendativa volta a superare le criticità interpretative relative agli affidamenti diretti o alle procedure negoziate senza bando, dei contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie. In particolare, Anac ha segnalato il rischio di eccessivo frazionamento degli appalti, nonché la limitazione della possibilità di ricorso alle procedure ordinarie.
8) All’articolo 59, rubricato “Accordi quadro” Anac segnala la necessità di meglio definire l’ambito di applicazione dell’istituto, ritenendo che sarebbe utile circoscrivere i limiti di applicazione dell’istituto, chiarendo che le prestazioni oggetto di tali lavori e servizi devono essere riconducibili ad elementi standardizzabili e ripetibili, per i quali le stazioni appaltanti non possono predeterminare con certezza il se, il quando e il quantum delle prestazioni.
9) All’articolo 94, rubricato “Cause di esclusione automatica” Anac sottolinea il mancato richiamo al titolare effettivo e la necessità di prevedere un riferimento espresso ai dati necessari ai fini della sua individuazione.
10) All’articolo 99, rubricato “Verifica del possesso dei requisiti”, Anac individua la necessità di prevedere il FVOE come unico strumento di verifica dei requisiti. In particolare, la modifica è volta a superare il disallineamento dell’articolo 99 con l’articolo 23. Tale ultima norma, infatti, prevede, quale unica modalità di verifica dei requisiti di partecipazione e di esecuzione, l’interoperabilità tra le banche dati esistenti e la piattaforma digitale nazionale dati, con l’intermediazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico. L’articolo 99, invece, facendo riferimento alla possibilità di acquisizione dei documenti a comprova dei requisiti di partecipazione, alternativamente, mediante interoperabilità con la piattaforma e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni, sembra prevedere la sopravvivenza di un canale parallelo di verifica. Tale previsione rischia di compromettere l’on-boarding degli enti certificanti sulla piattaforma nazionale. Per gli enti non tenuti ad accedere a detta piattaforma, il provvedimento dell’ANAC n. 262/2023 chiarisce che l’interscambio dei dati avviene con il fascicolo virtuale (FVOE), sulla base di apposite convenzioni bilaterali.
11) All’articolo 222, in particolare al comma 10, si propone un emendamento volto a adeguare il funzionamento del casellario informatico allo svolgimento delle procedure di affidamento mediante le piattaforme di approvvigionamento digitale, prevedendo che “Il casellario acquisisce direttamente dalle stazioni appaltanti mediante interoperabilità con le piattaforme di approvvigionamento digitale”.
12) Anac segnala, inoltre, dei difetti di coordinamento tra gli articoli 94, 95 e 98 con riferimento alla rilevanza delle sentenze di condanna non definitiva e della sentenza di applicazione della pena irrevocabile.
Anac, in un apposito documento del 23 luglio 2024, ha individuato le proposte di emendamento che comportano modifiche sostanziali, quelle che originano da meri refusi o difetti di coordinamento e quelle che si tradurrebbero in interventi di chiarimento con finalità interpretativa.
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