Il Cumulo tra Mediazione Civile e Negoziazione Assistita

La prevalenza della Mediazione civile rispetto alla Negoziazione: riflessioni alla luce della giurisprudenza costituzionale e di merito.
Per approfondire consigliamo: La Riforma Cartabia della giustizia civile

1. La natura degli istituti deflattivi in esame

Com’è noto, anche nel processo civile, il legislatore ha introdotto i procedimenti deflattivi, prefiggendosi lo scopo di “snellire” il carico processuale presso le sedi giudiziarie.
La necessità d’una degiurisdizionalizzazione ha fatto sì che il legislatore volgesse il suo sguardo “all’Alternative Dispute Resolution” (A.D.R.), ossia all’istituto per la risoluzione alternativa della controversia.
Dapprima con il D.lgs. n.28/2010, fu introdotto l’istituto della Mediazione civile, acciocché s’introducesse un filtro al modello processuale rendendo, per talune materie specifiche, l’istituto in parola una condizione di procedibilità indefettibile per poter accedere al processo.
In tal direzione, l’art.5, comma 1, del D.Lgs.n.28/2010, stabilisce che per alcune materie, ivi tassativamente indicate, l’esperimento della mediazione si pone come una condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il cui mancato assolvimento è sanzionato dal legislatore, ai sensi del comma 2 della prefata norma, con l’improcedibilità di quest’ultima.
Di, poi, con l’art.3, comma 1, del D.L.n. 132/2014, convertito, con modifiche, nella L.n.162/2014, fu introdotto anche l’istituto della Negoziazione Assistita, con lo scopo precipuo d’introdurre, anche in questo caso, uno strumento, di degiurisdizionalizzazione, che consentisse, unitamente ad altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, per quelle controversie che avessero ad oggetto, tra l’altro, la richiesta d’una somma di denaro, nel limite di cinquantamila euro, d’addivenire ad un accordo tra i disputanti.
Anche in tal caso, per le controversie dianzi indicate, oltre a quelle aventi ad oggetto la richiesta di risarcimento dei danni da circolazione di veicoli e natanti, l’esperimento della negoziazione assistita, ai sensi del comma 2 della citata norma, costituisce una condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Dall’esame del dettato normativo degli istituti in scrutinio, emerge che entrambi prevedono, rispettivamente, al comma 2 del dell’art. 5 del D.lgs. n. 28/2010 ed al comma 1 dell’art. 3 del D.L.n.132/2014, che il mancato assolvimento del preventivo meccanismo deflattivo possa esser eccepito dal convenuto ovvero rilevato dal giudice non oltre la prima udienza.
Come abbiam già detto, i due istituti in commento, son orientati a “scoraggiare” l’ingresso nelle aule delle sedi giudiziarie.
In quest’ottica, emerge la funzione della mediazione ed, ancor più chiaramente, dalle coordinate espresse dalla Suprema Corte, la quale ha potuto ben precisare, in materia, che essa assolve ad una funzione deflattiva, e proprio in ragion di ciò va “…interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale…”. (Cass. civ., Sez.III, Sent. n. 24629 del 3 dicembre 2015).
In altre parole, rispetto alla mediazione, ma il ragionamento si può ben estendere anche alla negoziazione assistita, il processo si offre come l’estrema ratio, vale a dire l’ultima possibilità allorché le alternative di definizione ovvero di componimento della controversia non han sortito l’effetto deflattivo.

2. Il cumulo tra la mediazione civile e la negoziazione assistita

Bene. Certo quanto sopra, che cosa potrebbe accadere se, rispetto ad una controversia, i due istituti dalla vocazione deflattiva venissero a “convivere”. Eppure, la domanda non è, poi, così “pellegrina” rispetto al formante giurisprudenziale delle corti di merito.
Anzitutto, sarebbe più corretto discettare, con riguardo ai due istituti in parola, di cumulo, laddove essi vengano evocati, al persistere dei parametri di legge, per comporre una controversia vertente in una materia che si ponga, per così dire, in maniera trasversale, nel senso, cioè, che essa possa esser oggetto sia dell’uno che dell’altro istituto deflattivo.
Valga, per quanto concerne la valutazione appena espressa, in tal senso la giurisprudenza di merito che, a proposito di coesistenza della mediazione e della negoziazione assistita, discetta, più appropriatamente, di “cumulo” tra i due istituti processuali deflattivi. (Cfr. Trib. Verona, Sez. III, Ord. del 23 dicembre 2015).

Potrebbero interessarti anche:

• Negoziazione assistita: nuovi modelli di convenzione dal I° marzo
• Negoziazione assistita: casi di conciliazione obbligatoria e invito
• Conciliazione nella procedura civile e confronto con la mediazione civile e commerciale

3. L’orientamento della giurisprudenza di merito

Cosicché, apprendiamo, dall’elaborazione giurisprudenziale delle corti territoriali, che la mediazione prevale sulla negoziazione assistita, laddove il giudizio abbia ad oggetto le some dovute in materia d’inadempimento al pagamento del canone di locazione.
Precisamente, nel precedente giurisprudenziale in commento, entrambi i conduttori insorgevano avverso il decreto ingiuntivo promosso dal locatore onde ottener, per ogni giorno di ritardo rispetto all’obbligo di riconsegna dell’immobile, il pagamento della penale, peraltro, concordata in sede di mediazione avviata a seguito della domanda giudiziale d’adempimento dei canoni di locazione impagati.
Ecco che, sull’eccezione di rito sollevata dai conduttori circa l’improcedibilità della domanda monitoria per il mancato esperimento della negoziazione assistita, avendo il giudizio, secondo la prospettata difesa dei convenuti, ad oggetto la richiesta di pagamento d’una somma di denaro d’importo non superiore ai cinquantamila euro, rilevare il Giudicante che, comunque, il credito azionato in fase monitoria trovava fondamento in un accordo concluso in sede di mediazione obbligatoria.
Posto che l’art. 3, comma 3, del D.L. n. 132 del 2014, prevede che “La disposizione di cui al comma 1, non si applica …nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione…”, lo stesso Giudicante rileva, altresì, che la procedura di negoziazione assistita sarebbe “ultronea”, ed, anzi, in contrasto con quanto sancito dal comma 5 della prefata norma, a mente della quale “Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati…”. (Trib. Roma, Sez. VI, Sent. n. 4817 del 23 marzo 2023).
Ne discende, per il Giudicante, la prevalenza della mediazione civile rispetto alla negoziazione assistita.
A ben vedere, tuttavia, l’orientamento emerso dalla pronuncia in scrutinio, teso a valorizzare la prevalenza della mediazione civile sulla negoziazione assistita, laddove la materia oggetto della controversia si offre come trasversale, ossia comune, in astratto, ad entrambi i procedimenti deflattivi processuali, riflette una posizione che sembra aver motivazioni più profonde.
Ed, infatti, dallo stesso distretto giudiziario cui è applicato il Giudicante la cui pronuncia abbiam, ora, esaminato, emerge, invero, come l’orientamento volto a dar prevalenza alla mediazione civile rispetto alla negoziazione sia espressione d’una riflessione che affonda le sue radici nella struttura ontologica della stessa mediazione.
L’indagine, dunque, s’incentra sulla terzietà della pronuncia resa nella mediazione civile rispetto alla negoziazione assistita. E ciò in quanto nella mediazione civile le parti son chiamati a devolvere la controversia, ai sensi dell’art. 8 del D.lgs. n.28/2010, ad un terzo, il mediatore, ossia ad un soggetto estraneo che, stante le disposizioni poste dall’art.14 del testo normativo evocato, agisce in posizione d’imparzialità.
Di contro, si osserva che, nell’ambito del procedimento della negoziazione assistita, son gli avvocati delle parti ad avviare, ove ricorrano le condizioni di legge, la medesima procedura deflattiva. Quivi, pertanto, si registra l’assenza d’un terzo, che agisca, come nella mediazione civile, in funzione di “mediatore”.
E che questa sia la riflessione profonda è corroborata proprio dall’orientamento della giurisprudenza di merito di cui prima si faceva cenno laddove si afferma che “…la mediazione obbligatoria, comportando la presenza di un terzo imparziale quale il mediatore, offre maggiori garanzie rispetto alla negoziazione assistita che ne è priva. Per tale motivo la mediazione obbligatoria deve ritenersi utilmente effettuata anche nei casi in cui è previsto il diverso procedimento della negoziazione assistita…”. (Trib. Roma, Sezione specializzata in materia di imprese, Sent. n. 11431 del 18 luglio 2022).

4. L’orientamento della giurisprudenza costituzionale

Nondimeno, l’orientamento emerso dalle corti territoriali in commento, riflette, a ben guardare, il pensiero, se così possiamo dire, espresso, in merito, dal Giudice delle Leggi, secondo il quale “…il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita.”. (Corte Cost., Sent. n. 97 del 18 aprile 2019).
E che tale sia l’indirizzo giurisprudenziale speso dalle corti territoriali, in merito alla constatata disomogeneità degli istituti deflattivi in scrutinio, si registra sol passando in rassegna alcune pronunce espresse in tal senso, ove si afferma che “…nella mediazione il compito (…) di assistenza alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’ incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori…”. (Trib. Roma, Sez. XIII, Ord. del 12 aprile 2021).
Anzi, proprio la circostanza fattuale che, invero, nella mediazione civile, il compito d’assistenza alle parti, nella ricerca d’una soluzione condivisa, è svolta da un terzo soggetto, indipendente ed imparziale, è stata ben messa in risalto dalla stessa Corte costituzionale chiamata a valutare se la mediazione tributaria, introdotta dall’art. 17, bis, comma 5, del D.lgs. n.546/1992, collida o meno con i parametri costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 111, Cost.
Ed, invero, il Giudice delle Leggi, respingendo, da quest’angolazione, come, ivi, prospettata, la sollevata illegittimità costituzionale della predetta norma, rispetto agli evocati parametri costituzionali, per quanto, quivi, d’interesse, ha ben posto in risalto, finanche, la differenza tra la mediazione tributaria e la mediazione civile disciplinata dal D.lgs. 28/2010, rimarcando come nella prima la mediazione sia demandata ad un organo interno dell’amministrazione finanziaria, sicché non estraneo, mentre, invece, nella seconda essa è affidata ad un soggetto terzo, autonomo ed indipendente. (Corte Cost., Sent. n. 98 del 16 aprile 2014).
Precisa, al riguardo, il Giudice delle Leggi che “…Tale mancanza di un soggetto terzo che, come avviene per la mediazione delle controversie civili e commerciali disciplinata dal d.lgs. n. 28 del 2010 (…) svolga la mediazione, se comporta l’impossibilità di ricondurre la mediazione tributaria al modello di quella civilistica (…) non determina, tuttavia, alcuna violazione degli invocati parametri costituzionali…”. (Corte Cost., N. 98 del 2014, cit.).
Dalla giurisprudenza in rassegna, ne ricaviamo, pertanto, nella prospettiva d’un cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione civile, la preferenza espressa all’indirizzo di quest’ultima, caratterizzata dall’intervento d’un terzo cui le parti si affidano onde trovare una soluzione finalizzata al componimento della controversia, acciocché si assecondi la ratio del detto istituto orientata, giustappunto, ad una funzione deflattiva che rappresenti l’ingresso nel processo come l’estrema ratio.
Come già detto dianzi, il comma 5, dell’art. 3, del D.L.n. 132/2014, coordinato col comma 1 della norma da ultimo citata, va letto, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza di merito, nel senso d’una disposizione che contempli il cumulo “…tra la negoziazione assistita obbligatoria  e le procedure stragiudiziali obbligatorie per legge o per previsione contrattuale o statutaria, salvo che la controversia non sia soggetta alla mediazione obbligatoria ex lege, perché in tal caso solo questa procedura va esperita…”. (Trib. Torre Annunziata, Sez. II, Sent. n. 740 del 23 marzo 2018).
Di fronte, quindi, alla potenziale coesistenza tra la mediazione civile e la negoziazione assistita, entrambe vertenti in materie soggette sia all’uno che all’altro strumento deflattivo, “il conflitto”, se par lecito così definirlo, viene dalla giurisprudenza di merito in esame risolto accordando prevalenza alla mediazione civile, perdendo così, per tal via, la negoziazione assistita il carattere dell’obbligatorietà.

5. Il giudice di seconda istanza

Anche per il Giudice di seconde cure, il comma 5, dell’art. 3, del D.L.n. 132/2014, va interpretato nel senso, cioè, di cogliere l’opportunità di evitare “…l’aggravamento conseguente all’ imposizione di queste due specifiche condizioni di procedibilità e di dare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria nelle ipotesi di potenziale cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione…”. (Corte di Appello di Napoli, Sez.VI, Sent. n.3147 del 26 giugno 2018).
E tal predilezione verso l’istituto della mediazione civile, trova la sua ragion d’esser proprio nella terzietà del soggetto cui è demandato, ex lege, il compito d’elaborare ed offrire alle parti in conflitto una proposta conciliativa orientata ad una soluzione della controversia, evitando, fin dove possibile, l’ingresso nel processo.
Ed, anzi, scrutinando la giurisprudenza innanzi commentata, emerge come anche la mediazione non obbligatoria ex lege si offra come un’alternativa preferibile rispetto alla negoziazione assistita facendo perno tal conclusione sulla ratio dell’istituto in parola, ove emergerebbe il dato oggettivo dell’imparzialità e dell’indipendenza del terzo, quale mediatore, rispetto agli altri istituti processuali deflattivi. (Trib. Torre Annunziata, Sent. n. 740 del 2018, cit.).

6. Conclusioni

Possiamo ben dire che, alla fine di questo percorso ermeneutico, che alcuna pretesa esaustiva vuol invocare in tal materia, ciò che la giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito, quivi rassegnate, ci offrono, è l’insegnamento d’un approccio operativo, direi pratico, in specie per gli operatori del diritto, verso l’applicazione dell’istituto deflattivo della mediazione civile. Ampie son le materie soggette, ex lege, al preventivo obbligo della mediazione, pena, per l’appunto, la declaratoria dell’improcedibilità della domanda giudiziale. Chi si appresta ad incardinare un processo in sede civile, ben conosce che, ove si tratti di materie che devono esser soggette, ex lege, al tentativo di conciliazione stragiudiziale, deve esperire la mediazione. Eppure, ciò che la detta giurisprudenza ci offre sono le coordinate per navigare laddove la mediazione civile e la negoziazione assistita coesistano rispetto a materie entrambe soggette ai nominati istituti processuali deflattivi. Ed, in tal direzione, la soluzione che ci vien offerta, attingendo dalla giurisprudenza commentata, è quella dell’accordata prevalenza alla mediazione civile, e ciò considerando che la decisione della controversia vien rimessa ad un terzo soggetto, come tale imparziale ed indipendente.
Una preferenza che, a dir proprio della giurisprudenza d’alcune corti territoriali menzionate, si spinge finanche a prediligere la mediazione civile anche là dove essa non sia obbligatoria ex lege. Ciò in quanto la ratio della mediazione civile, che è proprio quello di affidare la composizione della controversia ad un terzo, meglio d’altri istituti deflattivi garantirebbe le parti circa un procedimento stragiudiziale condotto da un soggetto ad esse estraneo ed equidistante.

Volume consigliato

Un focus è riservato anche al processo del lavoro, quale rito speciale e alle nuove applicazioni della mediazione e della negoziazione assistita, che il Legislatore pare voler nuovamente caldeggiare.