Dall’ibrido “impumone” alla figura di “teste assistito”.

[1] A tal proposito, l’art. 468 c.p.p. statuisce “le parti che intendono chiedere l’esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici nonché delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p. devono, a pena di inammissibilità, depositare in cancelleria, almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, la lista con l’indicazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame”.

[2] L’art. 195 c.p.p. recita che “quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre”.

 Il giudice può disporre anche di ufficio l’esame delle persone indicate nel comma 1”. 

 

[3] A tal proposito, PAGLIARO – TRANCHINA, Istituzioni di diritto e procedura penale, Terza ed., Giuffrè ed., 281, sottolineano che “l’esame differisce dalla testimonianza per la nota della volontarietà, in quanto è ammesso soltanto se le parti lo richiedano o vi acconsentano, la qual cosa implica coerentemente, che esso si sottrae anche all’obbligo di veridicità da cui è contraddistinta la testimonianza. Tutto ciò si spiega, evidentemente, con la considerazione che potendo emergere dalle dichiarazioni rilasciate in corso di esame elementi sfavorevoli idonei a compromettere la posizione di <parte> nella quale si trova colui che le ha rese, è opportuno che sia egli stesso a valutare la convenienza di sottoporsi o no al mezzo di prova”.

[4] Una deroga è rappresentata dalla particolare figura del teste-prossimo congiunto dell’imputato, il quale, a norma dell’art. 199 c.p.p., non è obbligato a deporre. Pertanto, in tale ipotesi, si versa in una situazione assimilabile a quella dell’imputato in procedimento connesso che – in forza del dettato normativo di cui alla precedente formulazione dell’art. 210 c.p.p. – pur essendo obbligato a comparire, ha tuttavia la facoltà di astenersi dal deporre.

A tal proposito, PAGLIARO – TRANCHINA, Istituzioni di diritto e procedura penale, Terza ed., Giuffrè ed., 281, osservano che, in tali casi, si verserebbe nella ipotesi di attribuzione di un vero e proprio “diritto di astensione dalla testimonianza”, così come accade nelle contigue previsioni dei ministri di confessioni religiose in relazione a quanto conosciuto per ragione del proprio ministero, determinati professionisti (avvocati, notai, medici, giornalisti) sempre in relazione a fatti conosciuti per ragione di professione o di ufficio, gli organi di polizia giudiziaria in relazione ai nomi dei loro informatori.

 

[5] Ovviamente un eventuale contegno processuale negativo da parte del soggetto citato come teste potrebbe integrare gli estremi della “reticenza” rilevante ex art. 372 c.p.

[6] La definizione è di Corrado Carnevale.

[7] Sovente, infatti, può accadere che le contraddizioni nelle quali può incorrere l’imputato siano determinate da fattori emotivi o da un non chiaro ricordo degli accadimenti, giustificato dalla particolare concitazione del momento. In tali casi, sarà certamente opportuno l’esercizio del diritto al silenzio da parte dell’imputato che non sia in grado di fornire al Giudicante elementi precisi atti a suffragare la sua estraneità ai fatti.

[8] Tale operazione concettuale è consentita, attesa la – più volte sottolineata – efficacia cogente diretta delle norme costituzionali.

[9] Tale principio trova un ulteriore fondamento positivo nell’art. 14 del Patto internazionale relativo ai Diritti Civili e Politici, firmato a New York, nel 1966.

 

 

[10] Inteso anche nella più pregnante accezione di “diritto di auto-difesa”.

[11] L’interrogatorio è uno strumento investigativo – in alcuni casi anche con finalità di garanzia per l’imputato – dal contenuto corrispondente al mezzo di prova “esame”.

[12] L’art. 64 c.p.p. sembra riferirsi alla sola “persona sottoposta alle indagini” che “anche in stato di custodia cautelare o se detenuta per altra causa, interviene libera all’interrogatorio, salve le cautele necessarie per prevenire il pericolo di fuga o di violenze”.

[13] CONTI, Un freno alla facoltà di non rispondere per non vanificare il contraddittorio, in Dir. Giust., 2001, 24. Nello stesso senso, MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione, in AA.VV., Giusto processo, a cura di Tonini, Cedam, 2001, 306.

DALIA-FERRAIOLI, in Manuale di Diritto Processuale Penale, Cedam, seconda Ed., 199, ritengono che un ulteriore riconoscimento del principio nemo tenetur se detegere, inteso soprattutto come divieto di costrizione dell’imputato ( o indagato) a deporre contra se, andrebbe rinvenuto, inoltre, nella disposizione secondo cui il pericolo di dispersione o di inquinamento delle fonti probatorie, pericolo che può essere scongiurato con l’adozione di misure cautelari, non può essere individuato nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato di rendere dichiarazioni oppure nella mancata ammissione degli addebiti (art. 274 c.p.p.).

[14] L’art. 198 c.p.p. è rubricato, infatti, “obblighi del testimone”.

[15] MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione, in AA.VV., Giusto processo, a cura di Tonini, Cedam, 2001, 307, ritiene che “l’adozione di strumenti per incentivare la presenza attiva al dibattimento di tutti gli attori processuali appariva irrinunciabile al fine di assecondare il modello processuale di stampo accusatorio, scelto dal legislatore costituzionale, con il nuovo art. 111 Cost”.

[16] La locuzione “giusto processo” utilizzata dal legislatore italiano costituisce una incorretta ed arbitraria traduzione della perifrasi due process of law clause cui si sarebbe dovuto dare attuazione con l’intervento normativo di cui al testo; e ciò non comporta una mera imprecisione di ordine formale ma, all’inverso, denota una mancata percezione della effettiva portata dei principi sussunti nella locuzione “due process”. Elemento strutturalmente endogeno a quest’ultima è la doverosità dell’accertamento penale, da cui consegue la necessaria giustezza e giustizia dello stesso; postulato indefettibile, quest’ultimo, affinché l’atto in cui culmina l’accertamento, ovvero la sentenza, possa essere “accettata”, come dovuta, dai consociati. La “doverosità” dell’accertamento penale rievoca molte nozioni: lo Stato-apparato che interviene per garantire la sicurezza dei cittadini, nel momento procedimentale della ricerca degli elementi utili alle determinazioni del Magistrato del pubblico ministero, in merito all’esercizio dell’azione penale – dunque scopo di “difesa sociale”, tipico della fase investigativa, a cui è fisiologicamente connesso il principio di obbligatorietà dell’azione penale – ma anche doverosità della “difesa individuale” che un Stato sociale è tenuto a garantire ai consociati postulando la sussistenza dell’ intangibile diritto di difesa, anche in capo al presunto autore dei più efferati crimini; la nozione in parola riecheggia, inoltre, l’indefettibilità della giurisdizione e, dunque, la necessarietà della ricostruzione dei fatti nella loro dimensione storicistico-materiale, al cui conseguimento è deputato il processo, tecnicamente inteso; rievoca, infine, la valenza giuspubblicistica della funzione giurisdizionale, sia nella sua dimensione soggettiva-emozionale, sia, ed ancor di più, nella sua oggettivizzazione. L’insufficienza della correlativa traduzione italiana, “giusto processo legale”, si coglie oltre che nella mancata correlazione tra la locuzione inglese e quella italiana, anche nella intrinseca contraddittorietà della stessa. Per quanto concerne il primo aspetto, non c’è coincidenza tra le due locuzioni né sotto il profilo grammaticale né, tantomeno, sotto il profilo logico. In secondo luogo, con l’accettazione di una siffatta traduzione si incorre in una contraddictio in adiecto : un processo “legale”, ovvero regolato da una legge dello Stato, non può che essere “giusto” in quanto, garante della “giustizia” dello stesso è l’organo titolare del potere legislativo, depositario della volontà statuale. Pertanto, delle due l’una: o il processo disciplinato dalla legge è assiomaticamente “giusto”, o fino ad ora il processo non è stato giusto e, dunque, occorreva intervenire legislativamente per renderlo tale. Il legislatore ha propeso per quest’ultima soluzione, intervenendo direttamente sulla Carta Fondamentale, nell’utopistico intento di conferire maggiore forza cogente ai principi del “giusto processo”. Tale intervento legislativo, in verità, appare assolutamente non necessitato ove si consideri che i così detti principi del “giusto processo” costituivano già parte integrante del nostro patrimonio normativo. I principi in parola, infatti, erano contemplati nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e nel Patto Internazionale relativo ai diritti civili e politici, firmato a New York il 19 dicembre 1966, rispettivamente ratificati con legge ordinaria del 4 agosto 1955, n. 848 e del 25 ottobre 1977, n. 881.

[17] Una parte della dottrina ritiene di dover accedere ad una interpretazione restrittiva dell’art. 111 Cost., postulando la validità ai fini del convincimento giudiziale della sola prova formatasi in sede di cross-examination. In ossequio a tale assunto, andrebbe esclusa qualsivoglia utilizzazione delle dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari da chi abbia successivamente fornito una diversa versione dei fatti. In Tal senso, FERRUA, L’avvenire del contraddittorio, in Critica del diritto, 2000, n. 1; MARZADURI, Sul diritto al silenzio degli imputati il giusto processo vive di contraddizion,  in Guida al dir., 2000, n. 43, 12 ss.

[18] MOROSINI, in Contraddittorio nella formazione della prova e criminalità organizzata, in Diritto pen. e proc., 2000 estende il significato del contraddittorio affermando che il principio sancito dal comma quarto dell’art. 111 Cost., troverebbe piena attuazione anche allorquando le precedenti dichiarazioni, rese nella fase delle indagini preliminari, siano contestate in dibattimento a colui che fornisce una differente versione dei fatti; in tal caso, infatti, la prova valida ai fini della decisione dibattimentale si forma in modo complesso.

[19] Corte Costituzionale, ordinanza n. 36 del 14-26 febbraio 2002.

[20] Si riporta il testo integrale dell’art. 513, II comma, c.p.p. “Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone indicate nell’art. 210, I comma, il giudice, a richiesta di parte, dispone, secondo i casi, l’accompagnamento coattivo del dichiarante o l’esame a domicilio o la rogatoria internazionale ovvero l’esame in altro modo previsto dalla legge con le garanzie del contraddittorio.   Se non è possibile ottenere la presenza del dichiarante ovvero procedere all’esame in uno dei modi suddetti, si applica la disposizione dell’art. 512 qualora la impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al momento delle dichiarazioni.

[21] La Corte Costituzionale con sentenza n. 361 del 2 novembre 1998,ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’ultimo periodo di questo comma nella parte in cui non prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza dell’accordo delle parti alla lettura si applica l’art. 500, commi 2 bis e 4 del codice di procedura penale.

[22] L’art. 507 c.p.p., infatti, recita:“terminata l’acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prove (rectius prova) …”. La disposizione menzionata costituisce una valvola di sicurezza del nostro sistema in quanto consente in via assolutamente residuale un potere di integrazione giudiziale del quadro probatorio come delineatosi ad iniziativa delle parti processuali. La S.C. a tal proposito ha osservato che “nel nostro sistema processuale, pur avendo l’organo decidente carattere di terzietà, ha un residuale potere officioso di integrazione probatoria al fine di colmare le lacune lasciate dalle emergenze acquisite su impulso delle parti. Invero il giudice, ex art. 507 c.p.p., può disporre nuove prove, avendo come criterio direttivo e discretivo l’assoluta necessità di completamento delle acquisizioni emerse nell’istruzione dibattimentale: in tal modo il giudice supera l’inerzia delle parti o può far propria un’iniziativa delle stesse formalmente scorretta. Pertanto, il mancato adempimento dell’onere di formulare la richiesta dei mezzi di prova nei modi e nei termini di legge non comporta l’impossibilità assoluta della loro assunzione, ma fa sì che la parte sia esposta alla decisione discrezionale del giudice. (Nella specie, relativa a rigetto di motivo di ricorso avverso l’ordinanza con la quale il pretore, attivando i suoi poteri di ufficio ex art. 507 c.p.p., aveva acquisito esclusivamente prove a sostegno dell’accusa e non quelle di segno opposto richieste dalla difesa, la S.C. ha altresì osservato che «Differente situazione si determina quando la parte ha fatto richiesta di una prova decisiva ai sensi dell’art. 495 comma secondo c.p.p.; in tale ipotesi, il diritto della prova, inopinatamente non ammessa, sì sostanzia in un error in procedendo che consente il ricorso in Cassazione (art. 606 comma primo sub d c.p.p.)». In tal senso, Cass. pen., sez. III, sent. n. 2542 del 17.03.1997 [RV207208].

^[23] A tenore del precedente quadro normativo, l’imputato in procedimento connesso o collegato, pur avendo l’obbligo, al pari del testimone, di presentarsi al Giudice, poteva, tuttavia, avvalersi della facoltà di non rispondere. Era consentito disporre l’accompagnamento coattivo del dichiarante onde ottenerne la presenza forzosa ed, inoltre, risultavano pienamente applicabili le disposizioni sulla citazione dei testimoni.

^[24] Così testualmente TONINI, Diritto al silenzio e tipologia dei dichiaranti, in AA.VV., Giusto processo e prove penali. Legge 1° Marzo 2001 n. 63, Milano, IPSOA, 2001, 77.

[25] Come argutamente osserva GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici, Bozza provvisoria, 2006, 4.

[26] Così testualmente, FANULI-LAURINO, Le mobili frontiere del testimone comune del testimone assistito e del dichiarante e art. 210 c.p.p. Dubbi interpretativi e difficoltà applicative, in Arch n. proc. pen., 2003, II, 399.

[27] CONSO-BARGIS, in Glossario della nuova procedura penale, Giuffrè ed., 1992, 709, qualificano l’istituto della “testimonianza” come “un mezzo di prova imperniato sull’esame di chi, al di fuori delle parti, ha avuto conoscenza diretta dei fatti che costituiscono oggetto di prova.”.

[28] La Corte Costituzionale, nella motivazione della sentenza n. 381 dell’8-21.11.06, in Guida al dir., 2006, n.46, 74 – con cui veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.197-bis, III e VI co., c.p.p. nella parte in cui prevedono, rispettivamente, l’assistenza di un difensore e l’applicazione della disposizione di cui all’art. 192, III co., c.p.p. anche per le dichiarazioni rese dalle persone indicate al comma 1 del medesimo articolo 197-bis c.p.p., nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di assoluzione “per non aver commesso il fatto” divenuta irrevocabile – effettua un distinguo tra l’ “indifferenza rispetto alla vicenda oggetto del giudizio” caratterizzante ab origine la figura del testimone e quella “necessariamente sopravvenuta ed indotta dalla assoluzione divenuta irrevocabile” connotante la figura del teste-assistito.

[29] L’unica eccezione presente nel nostro ordinamento è costituita dalla testimonianza della parte civile che, quale soggetto passivo del reato nonchè danneggiato, risulta portatrice di un interesse sostanziale e processuale in relazione ai fatti oggetto dell’accertamento e che, ciononostante, è legittimata ad assumere la veste di testimone nell’ambito del procedimento penale. La Suprema Corte ha affrontato recentemente la problematica inerente la idoneità probatoria della deposizione della persona offesa, asserendo l’autonoma attitudine probante della deposizione di un soggetto astrattamente interessato all’esito del processo penale, nei confronti del quale, tuttavia, va condotto un rigoroso vaglio di attendibilità intrinseca. La S.C. ha asserito: “in tema di valutazione della prova, la deposizione della parte lesa, anche se rappresenta l’unica prova del fatto da accertare e manchino riscontri esterni, può essere posta a base del convincimento dei giudice, atteso che a tali dichiarazioni non si applicano le regole di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 192 c.p.p., che presuppongono l’esistenza di altri elementi di prova unitamente ai quali le dichiarazioni devono essere valutate per verificarne l’attendibilità, dovendo peraltro il controllo sulle dichiarazioni della persona offesa, considerato l’interesse del quale può essere portatrice, essere più rigoroso in specie se trattasi di minore e l’esame concerna fatti che possono interagire con i delicati aspetti della personalità come in materia di reati contro la libertà sessuale.(Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 43303 del 3.12. 2001, [RV220362] ). Sempre con riferimento alla medesima tematica è stato, pure, osservato che “in tema di valutazione della prova testimoniale, a base del libero convincimento del giudice possono essere poste le dichiarazioni della parte offesa e quelle di un testimone legato da stretti vincoli di parentela con la medesima. Ne consegue che la deposizione della persona offesa dal reato, pur se non può essere equiparata a quella del testimone estraneo, può tuttavia essere assunta anche da sola come fonte di prova, ove sia sottoposta a un attento controllo di credibilità oggettiva e soggettiva, non richiedendo necessariamente neppure riscontri esterni, quando non sussistano situazioni che inducano a dubitare della sua attendibilità”. ( In tal senso, Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 22848 del 23.05.2003 [RV225232]).

[30] A tal proposito la S.C. ha avuto modo di osservare che “in tema di attendibilità intrinseca delle dichiarazioni rese da collaboranti, l’interesse a collaborare – che può animare il collaborante, in considerazione della possibilità di beneficiare delle misure previste dalle leggi speciali sui collaboratori di giustizia – non va confuso con l’interesse concreto a rendere dichiarazioni accusatorie nei confronti di terzi. Invero, il generico interesse a fruire dei benefici premiali non intacca la credibilità delle dichiarazioni rese dai collaboranti. (Nella fattispecie, nel ricorso, tra l’altro, si sosteneva che le dichiarazioni accusatorie rivolte contro l’imputato da alcuni collaboranti non potevano ritenersi spontanee e disinteressate in quanto i dichiaranti erano stati allettati a collaborare con la prospettiva della fruizione di vantaggiosi benefici premiali. La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso, ha evidenziato che il disinteresse, indicato dai giudici di merito per dedurre la attendibilità delle dichiarazioni rese dai collaboranti, si riferiva, appunto, alla mancanza, non di un generico interesse alla collaborazione, ma di un interesse specifico ad accusare il chiamato in correità)”. Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 5270 del 6.05.1998, [RV210475]. La citata pronuncia, tuttavia, non può essere pienamente condivisibile atteso che il riconosciuto, sia pur, generico interesse all’accusa in capo al dichiarante impone un attento e, quantomai, ponderato vaglio di attendibilità intrinseca del medesimo. Il vaglio di attendibilità intrinseca sembra essere ulteriormente “deteriorato” dalle poco condivisibili asserzioni della S.C. che, in riferimento alla riscontrabilità estrinseca delle propalazioni eteroaccusatorie osserva che: “Le dichiarazioni accusatorie rese da due collaboranti possono anche riscontrarsi reciprocamente, a condizione che si proceda comunque alla loro valutazione unitamente agli altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità, in maniera tale che sia verificata la concordanza sul nucleo essenziale del narrato, rimanendo quindi indifferenti eventuali divergenze o discrasie che investano soltanto elementi circostanziali del fatto, a meno che tali discordanze non siano sintomatiche di una insufficiente attendibilità dei chiamanti stessi. (In motivazione la Corte ha affermato che l’art. 192 comma terzo cod. proc. pen. non pone alcuna limitazione per quanto riguarda l’individuazione dei riscontri, che possono consistere in elementi di qualsivoglia natura purché, pur non avendo autonoma forza probante, siano in grado di corroborare la chiamata in correità, conferendole la credibilità piena di qualsiasi elemento di prova). Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 46954 del 04.11.2004 [RV. 230592]. Il fenomeno della mutual corroboration non pare in alcun modo coerente con il dettato normativo di cui all’art. 192, III comma, c.p.p. in forza del quale le dichiarazioni rese dal coimputato nel medesimo reato o da persona imputata in procedimento connesso a norma dell’art. 12 c.p.p. sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità”. La locuzione “altri elementi di prova” non può che essere indicativa della volontà legislativa di esigere riscontri estrinseci che rivestano una natura diversa rispetto alle dichiarazioni da riscontrare. In altri termini, appare conforme alla portata precettiva della norma l’esegesi secondo cui le propalazioni erga alios debbano essere corroborate da riscontri di natura oggettiva.

[31] DI GENNARO–BREDA-LA GRECA, Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, Giuffrè ed., 1997, 58. 

[32] FANULI-LAURINO, Le mobili frontiere del testimone comune del testimone assistito e del dichiarante e art. 210 c.p.p. Dubbi interpretativi e difficoltà applicative, in Arca n. proc. pen., 2003, II, 399, a tal proposito, osservano che “le nozioni di testimone comune, di testimone assistito e di persona di cui all’art. 210 c.p.p. perdono, così, il proprio valore evocativo e definitorio. e vanno ad indicare istituti e posizioni soggettive di matrice esclusivamente normativa, dai confini mobili tanto da rappresentare, ormai, mere sintesi verbali (rectius, da racchiudere in sè una serie di sintesi verbali).

[33] TONINI, Manuale di procedura penale, Terza ed., 248, discorre a tal proposito di “testimonianza ad intermittenza” . Osserva l’A. che “ l’obbligo di verità imposto all’imputato – testimone assistito, riguarda soltanto il fatto altrui già dichiarato in precedenza. Su tutto il resto, e cioè su fatti diversi da quelli già dichiarati, il testimone è incompatibile fino alla sentenza irrevocabile. Tale conclusione si ricava dall’art. 197, lett.b), c.p.p., che mantiene la incompatibilità <salvo quanto previsto dall’art. 64, III comma, lett. c), c.p.p. Se egli è incompatibile con la veste di testimone, ne consegue che può essere sentito soltanto come imputato collegato o connesso ( art. 210 c.p.p.). In tale qualità, egli potrà nuovamente rendere dichiarazioni su fatto altrui, ma lo farà ai sensi dell’art. 210, VI comma, c.p.p. quindi con il diritto di non rispondere e la facoltà di mentire . Come abbiamo esposto in precedenza, dopo che ha tirato in ballo la responsabilità altrui, potrà essere nuovamente sentito come testimone assistito su tale punto. Poco per volta si restringe l’area del diritto al silenzio e della facoltà di mentire. Tutti ciò comporta aspetti organizzativi di non poco conto. Il Parlamento ha creato una nuova figura di testimone “ad intermittenza”.

[34] GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici”, cit., 4, a tal proposito, osserva che “la legge 63 del 2001, benché «legge di sistema» ha in realtà inaugurato una new wave nel rito penale: quella dell’ assoluta plasmabilità delle categorie o, se si vuole, della definitiva scomparsa della categoria dogmatica del testimone, della sua essenza., intesa, innanzitutto, come forma concettuale rispondente ad una precisa forma percettiva. Essa pare sostituita da qualcosa di virtuale, di indefinitamente malleabile, perennemente manipolabile:figure mai stabili, cedevoli, rispetto alle quali il <senso> del testimone rimane solo come mito o metafora. La legge di attuazione del giusto processo, al di là del suo portato tecnico, si connota per una valenza più generale, metodologica. Le «connotazioni formal-processualistiche sembrano prevalere nettamente rispetto a quelle ontologico-sostanzialistiche» e le "tradizionali" nozioni di "testimone comune" o di "persona ex art. 210 c.p.p." hanno perso ogni valore «evocativo e definitorio», smarrendo ogni attitudine denotativa: non "designano" essenze percepibili oltre e prima del processo (come è sempre stato, ad esempio, per il testimone), ma rimandano ad un reticolo normativo che individua posizioni soggettive «dai confini mobili, tanto da rappresentare, ormai, mere sintesi verbali» . Il testimone come figura, come categoria generale -percettore di un fatto alla cui realizzazione è estraneo- è ormai dissolta: al suo posto c’è la virtualità di un dichiarante dai contorni incerti, dinamici ed instabili, perché destinati a mutare nell’ambito del medesimo processo. A furia di predicare flessibilità anche nel processo,siamo divenuti prigionieri della casistica ossessiva ed è quasi diventata impossibile la generalizzazione: ogni processo è un assortimento a sé, irripetibile e problematico, difficilmente comparabile ad un altro; un piccolo manuale o repertorio di casi e questioni probatorie, all’interno del quale, poi, ciascuna figura di dichiarante pone una questione a sé ("… e questo, come bisogna sentirlo?" è la domanda più frequente che ci facciamo, giudici, P.M. ed anche avvocati), di difficile (se non impossibile) collocazione, di inutile sussunzione concettuale, poiché si tratta di figure di dichiaranti destinate a durare lo spazio di un mattino”.

[35] Così, FANULI-LAURINO, Le mobili frontiere del testimone comune del testimone assistito e del dichiarante e art. 210 c.p.p. Dubbi interpretativi e difficoltà applicative, in Arch n. proc. pen., 2003, II, 400.

[36] In tal senso, FANULI-LAURINO, Le mobili frontiere del testimone comune del testimone assistito e del dichiarante e art. 210 c.p.p. Dubbi interpretativi e difficoltà applicative, in Arch n. proc. pen., 2003, II, 400.

[37] Di notevole interesse sono le argomentazioni sul punto, di GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici”, Bozza provvisoria, 2006, 4. L’A.. osserva che “se il vecchio sistema, dopo un accertamento definitivo di innocenza, restituiva al processo collegato un teste “comune” e, dunque, pienamente affidabile, il nuovo sistema, oggi, riconsegna un teste “assistito” probatoriamente precario, perché la sua dichiarazione sta “con gli altri elementi che ne confermano la attendibilità” o cade con essi. E’ davvero paradossale questo effetto del giudicato in favor. Sembra quasi che l’essere stati (ingiustamente, data l’esito del giudizio) perseguiti penalmente faccia residuare anche nei confronti del soggetto di cui sia stata riconosciuta la assoluta estraneità ai fatti, un marchio (infamante) indelebile. Chi è agganciato al seguito di una vicenda processuale da una calunniosa denuncia, rimane comunque compromesso: non sarà mai più testis abilis rispetto a quella vicenda, ma rimarrà sempre suspectus, essendo la sua parola definitivamente deprezzata, anche se un paio di gradi di giudizio hanno detto il contrario”.

[38] Cosi, GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici”, cit., 4.

[39] FANULI-LAURINO, Le mobili frontiere del testimone comune del testimone assistito e del dichiarante e art. 210 c.p.p. Dubbi interpretativi e difficoltà applicative, in Arch n. proc. pen., 2003, II, 399, a tal proposito, ritengono che le nozioni di “testimone comune” di “teste assistito” e di “persona di cui all’art. 210 c.p.p.” “vadano ad indicare istituti e posizioni soggettive di matrice esclusivamente normativa, dai confini mobili, tanto da rappresentare, oramai, mere sintesi verbali”.

[40] GAETA, Lo “statuto” della testimonianza: profili critici”, cit., 5, osserva che “ad un notevole potere dispositivo delle parti nel processo si accompagna anche un inusitato potere di manipolazione dello status del dichiarante: con intuibili patologie, non solo sotto il profilo della formazione della prova in dibattimento, ma anche "a monte", sul terreno – già di per sé infido- dell’indagine. Se, infatti, la "qualità" di teste è indefinitamente alterabile, c’è da temere che gli atti di indagini siano funzionali non agli accertamenti doverosi, quanto alle future sorti processuali; interessati, cioè, a non "bruciare" nulla, a preservare, a non compromettere una possibile, futura testimonianza. Il rischio è, insomma, che a pesare sulla decisione di un atto di indagine non sia, com’è normale, l’ipotesi del suo risultato, ma una sua valutazione strategica: un po’ come accade oggi negli ospedali, dove si bada al ritorno economico di prestazioni e farmaci, mentre il bisogno in sé del malto rimane sullo sfondo. Così, se fare o non fare uno stub; se fare o non fare un verbale di sommarie informazioni ex art. 350 c.p.p. ad un soggetto trovato nelle vicinanze della vittima di un omicidio non sarà indifferente per il futuro processuale della vicenda: farlo, vorrà dire rinunciare a quel soggetto come teste comune (senza, peraltro, alcuna certezza che tale condizione sia comunque conservata in futuro) e, dunque, non è da escludere che un’ombra investigativa sia ricacciata indietro ed inghiottita da una polizia giudiziaria "realista" (o da un P.M. realista che la guida), a beneficio dell’obbligo di verità. Insomma: l’utilitarismo processuale guida la selezione del rilevante nell’indagine”.

[41]FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, in Nuovo Manuale Pratico del Processo Penale, CEDAM, 2002, 284.

[42]FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, cit., 284.

[43] FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, cit., 285.

[44] Come appare evidente, anche dalla impostazione riportata nel testo, emerge che le attività processuali riconducibili alla nozione di “difesa” possono essere tanto compiute dalle parti che dai rispettivi difensori con ciò riconoscendosi alla difesa “materiale” una perfetta pariteticità ( che, addirittura, in alcune ipotesi , si atteggia a “superiorità”) rispetto alla difesa “tecnica” .

In tal senso si è espresso BELLAVISTA, in Difesa giudiziaria penale, Enc. del diritto, XII, Giuffrè ed., 1997, 456, il quale osserva che la “difesa personale trova il suo fondamento nell’art. 24, II comma, Cost., rappresentando, accanto alla difesa tecnica, uno dei due profili nei quali si scompone il diritto di difesa”

[45] In tal senso, FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, in Nuovo Manuale Pratico del Processo Penale, CEDAM, 2002, 284. Gli AA. ritengono che “la definizione accolta appare maggiormente in linea con la struttura e con la filosofia del nuovo modello improntato ad una più incisiva valorizzazione dell’opera del difensore, come è del resto ovvio in un processo caratterizzato dalla dialettica delle parti e dalla loro uguaglianza almeno tendenziale nell’ambito delle varie fasi e gradi in cui si svolge”. Tuttavia deve osservarsi che probabilmente agli autori sfugge che tra difensore ed assistito non può discorrersi di “uguaglianza di parti” laddove, come è ben noto, difensore ed imputato costituiscono la medesima “parte” processuale.

 

[46] CHIAVARIO, Processo e garanzia della persona, II, Le garanzie fondamentali, Milano, 1984, 157, e VOENA, Difesa penale, in Enc. Giur. it., X, 1988, ∫ 3.3, rilevano la duplice valenza, positiva e negativa, dell’ “autodifesa”.

[47] GREVI, Rifiuto del difensore e inviolabilità della difesa, in Il problema dell’autodifesa nel processo penale, a cura di GREVI, Bologna, 1977, 9 ss.

[48] In senso adesivo, SINISCALCO, Diritto all’autodifesa e libertà di scelte difensive dell’imputato, Il problema dell’autodifesa nel processo penale, a cura di GREVI, Bologna, 1977, 140 ss.

[49] DENTI, La difesa come diritto e come garanzia, in Il problema dell’autodifesa nel processo penale, a cura di GREVI, Bologna, 1977, 48 ss.

[50] CHIAVARIO, Autodifesa sì; ma…,       in Il problema dell’autodifesa nel processo penale, cit., 41 ss..

[51] Corte Costituzionale, sent. n. 125, del 10 ottobre 1979; Corte Costituzionale ost., sent. n. 188, del 22 dicembre 1980.

[52] ZAGREBELSKY, L’autodifesa di fronte alla Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 1979, I, 962.

[53] FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, cit., 285.

[54] La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, veniva ratificata in Italia con la legge n. 848, del 4 agosto 1955.

[55] FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, cit., 286.

[56] L’art. 150 disp. att. c.p.p. statuisce che “l’esame delle parti private, nell’ordine previsto dall’art. 503, I comma, del codice, ha luogo appena terminata l’assunzione delle prove a carico dell’imputato”.

[57] FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, in Nuovo Manuale Pratico del Processo Penale, CEDAM, 2002, 286.

[58] L’art. 523 c.p.p., rubricato “svolgimento della discussione” testualmente recita: “esaurita l’assunzione delle prove, il pubblico ministero e successivamente i difensori della parte civile, del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e dell’imputato formulano e illustrano le rispettive conclusioni, anche in ordine alle ipotesi previste dall’articolo 533, comma 3bis. La parte civile presenta conclusioni scritte, che devono comprendere, quando sia richiesto il risarcimento dei danni, anche la determinazione del loro ammontare. Il presidente dirige la discussione e impedisce ogni divagazione, ripetizione e interruzione. Il pubblico ministero e i difensori delle parti private possono replicare; la replica è ammessa una sola volta e deve essere contenuta nei limiti strettamente necessari per la confutazione degli argomenti avversari. In ogni caso l’imputato e il difensore devono avere, a pena di nullità, la parola per ultimi se la domandano. La discussione non può essere interrotta per l’assunzione di nuove prove, se non in caso di assoluta necessità. Se questa si verifica, il giudice provvede a norma dell’articolo 507”.

[59] In senso critico circa la definizione dell’autodifesa quale difesa materiale o generica, si veda BELLAVISTA, Difesa giudiziaria penale, Enc. del diritto, XII, Giuffrè ed., 1997, 456.

[60] PRESUTTI, Autodifesa giudiziaria, in Enc. diritto, Aggiornamento I, Giuffrè ed., 1997, 234, qualifica l’ “autodifesa” come “ personale contributo attivo della parte alla propria difesa e nei suoi rapporti, all’interno dell’unitaria funzione difensiva, con quella complementare spettante al difensore”.

[61] Si riporta integralmente il testo dell’art. 571 c.p.p. rubricato “impugnazione dell’imputato”: “l’imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore speciale nominato anche prima della emissione del provvedimento. Il tutore per l’imputato soggetto alla tutela e il curatore speciale per l’imputato incapace di intendere o di volere, che non ha tutore, possono proporre l’impugnazione che spetta all’imputato. Può inoltre proporre impugnazione il difensore dell’imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine. L’imputato, nei modi previsti per la rinuncia, può togliere effetto all’impugnazione proposta dal suo difensore. Per l’efficacia della dichiarazione nel caso previsto dal comma 2, è necessario il consenso del tutore o del curatore speciale”.

[62] L’art. 589 c.p.p. rubricato “rinuncia all’impugnazione” statuisce che: “Il pubblico ministero presso il giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato può rinunciare alla impugnazione da lui proposta fino all’apertura del dibattimento. Successivamente la dichiarazione di rinuncia può essere effettuata prima dell’inizio della discussione dal pubblico ministero presso il giudice della impugnazione, anche se l’impugnazione stessa è stata proposta da altro pubblico ministero. Le parti private possono rinunciare all’impugnazione anche per mezzo di procuratore speciale . La dichiarazione di rinuncia è presentata a uno degli organi competenti a ricevere l’impugnazione nelle forme e nei modi previsti dagli articoli 581, 582 e 583 ovvero, in dibattimento, prima dell’inizio della discussione. Quando l’impugnazione è trattata e decisa in camera di consiglio, la dichiarazione di rinuncia può essere effettuata, prima dell’udienza, dal pubblico ministero che ha proposto l’impugnazione e, successivamente, dal pubblico ministero presso il giudice dell’impugnazione, anche se la stessa è stata proposta da altro pubblico ministero”.

[63] Il diritto di difesa viene collocato, dalla dottrina prevalente, nel novero dei diritti inviolabili e, dunque, personalissimi. In tal senso, CONSO, Istituzioni di diritto processuale penale, Milano, 1969, 117; LEONE, Trattato di diritto processuale penale, I, Napoli, 1961, 575. Quanto alla giurisprudenza costituzionale, vedasi, in particolare, Corte Costituzionale, 28 aprile 1966, n. 33, in Giur. cost., 1966, 339, con nota di CHIAVRIO, Istruzione pretorile ed interrogatorio dell’imputato prima della sua citazione in giudizio; Corte Costituzionale, 13 dicembre 1966, n. 122, ivi, 1669, con nota di GREVI, Perdono giudiziale e diritto di difesa nell’istruzione minorile; Corte Costituzionale 29 maggio 1968, n. 53, ivi, 1968, 807, con note di DOMINIONI, Prevenzione criminale e diritto di difesa, ivi, 807.

[64] FORTUNA-DRAGONE-FASSONE-GIUSTOZZI, in Nuovo Manuale Pratico del Processo Penale, CEDAM, 2002, 287. Gli AA. ritengono che la locuzione “difesa tecnica” debba essere utilizzata per esprimere nel modo migliore il carattere dell’attività professionale del difensore che appunto consiste nell’assistenza tecnico-giuridica della parte. Ed, inoltre, gli AA. osservano che “l’applicazione della legge sostanziale attraverso il rispetto delle regole processuali (in ciò consiste soprattutto il processo penale) richiede preparazione tecnico-professionale di discreto livello. Soprattutto è necessario che le parti private possano disporre di una capacità tecnica di livello paragonabile a quella del pubblico ministero, altrimenti in un processo, specie di tipo accusatorio come quello oggi in vigore, il contraddittorio sarebbe solo apparenza, perché non sarebbero pari le armi di un accusatore esperto legale per definizione e di un privato completamente all’oscuro della legge e privo di qualunque esperienza. Da qui la soluzione obbligata, adottata infatti più o meno dovunque, di una categoria di esperti privati che assistono l’accusato e le altre parti private nel processo per contrastare l’accusa o comunque per esercitare i diritti e le facoltà riconosciute dalla legge. L’importanza di tale funzione sociale molto risalente nel tempo e di ampiezza variabile a seconda dei tempi e degli ordinamenti processuali, ma soprattutto a seconda della cultura del momento, è oggi esaltata dal riconoscimento costituzionale « La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 24 Cost.)» che pone l’accento in modo particolare sulla sua inviolabilità, e cioè sulla garanzia assoluta assicurata al cittadino di potere ricorrere in caso di bisogno all’assistenza tecnica di un professionista dotato di adeguata preparazione. A ben riflettere tale garanzia opera non soltanto a tutela di un !diritto individuale, ma soprattutto a sostegno e a riprova della scelta di fondo dell’ordinamento democratico secondo cui la difesa delle parti private e dell’accusato nel processo penale è il fondamento della giustizia stessa che, come tale, può aversi solo se le parti in contesa hanno potuto sviluppare adeguatamente tutte le loro istanze e pretese contrapposte in modo da porre il giudice in condizione di riconoscere e dichiarare la soluzione più equa e confacente alla situazione di fatto e di diritto. E proprio da qui che nasce l’obbligatorietà della difesa tecnica una volta riservata al solo imputato (alle altre parti private era assicurata la facoltà di ricorrere alla difesa tecnica, ma non ne avevano l’obbligo e neppure l’onere), situazione oggi notevolmente mutata nel senso che tutte le parti e i soggetti processuali ammessi ad esercitare diritti e facoltà processuali devono ormai valersi del difensore con l’eccezione della persona offesa (che peraltro non è una parte) che può esercitare personalmente i suoi diritti ovvero ricorrere all’assistenza del difensore”.

[65] Ord. Trib. Cagliari del 9 giugno 2000, Giudice, Poddighe; ord. Trib Oristano, sez. distaccata di Macomer, 24 ottobre 2000, Giudice Carboni. Si veda http://www.giuffre.it/age_files/dir_tutti/archivio/filippi_0702.html

[66] FILIPPI, in A proposito di "giusto processo": l’imputato diventa attore della cross-examination? Due provvedimenti apparentemente eccentrici, in http://www.giuffre.it/age_files/dir_tutti/archivio/filippi_0702.html.

[67] Sul tema, FRIGO, L’esame diretto e il controesame ad iniziativa del difensore, in Dif. pen., 1989, fasc, 25, p. 52.

[68] FILIPPI, in A proposito di "giusto processo": l’imputato diventa attore della cross-examination? Due provvedimenti apparentemente eccentrici, in http://www.giuffre.it/age_files/dir_tutti/archivio/filippi_0702.html, a tal proposito, testualmente osserva: “ve lo immaginate l’imputato di violenza sessuale che escute la persona violentata o l’accusato di sequestro di persona che incalza il sequestrato?”.

[69] GREVI, Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 1136, evidenzia la strumentalità del diritto al silenzio, il cui riconoscimento è finalizzato ad evitare che l’imputato renda dichiarazioni autoincriminanti. Osserva, infatti, l’A. che «in tanto ha senso riconoscere all’imputato il diritto al silenzio sul fatto altrui, in quanto si tratti di una garanzia funzionale alla tutela del diritto al silenzio sul fatto proprio».

Ad avviso di CONSO, Diritto al silenzio: garanzia da difendere o ingombro processuale da rimuovere?, in Ind. pen., 1999, 1083: «oggettivamente il diritto al silenzio è tutelato in sé, senza andare a vedere se esso sia finalizzato a non rendere dichiarazioni contra se o a non rendere dichiarazioni contra alios».

[70] In tal senso, MARAFIOTI, Scelte autodifensive dell’indagato e alternative al silenzio, Giappichelli ed., 2000, 129.

PRESUTTI, Autodifesa giudiziaria, in Enc. diritto, Aggiornamento I, Giuffrè ed., 1997, 234, qualifica l’ “autodifesa” – o difesa materiale – come “ personale contributo attivo della parte alla propria difesa e nei suoi rapporti, all’interno dell’unitaria funzione difensiva, con quella complementare spettante al difensore”. In tale accezione, dunque, il ius tacendi costituisce la massima espressione dell’autodifesa in quanto frutto di scelta personale dell’imputato, non surrogabile nemmeno dall’intervento tecnico del difensore.

In senso critico circa la definizione dell’autodifesa quale difesa materiale o generica, si veda BELLAVISTA, Difesa giudiziaria penale, Enc. del diritto, XII, Giuffrè ed., 1997, 456.

[71] Corte Costituzionale, Ord. n. 202/04, in http://giurcost.org/decisioni/2004/0202o-04.html, in cui si evidenzia che il “diritto al silenzio inteso nella sua dimensione di corollario essenziale della inviolabilità del diritto di difsa” va garantito malgrado dal suo esercizio possa conseguire l’impossibilità di formazione della prova testimoniale”.

[72] L’art. 24 Cost., recita: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”.

[73] Così testualmente, Corte Costituzionale, Ord. n. 202/04, cit.

[74] CONTI, Un freno alla facoltà di non rispondere per non vanificare il contraddittorio, in Dir. Giust., 2001, 24. Nello stesso senso, MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione, in AA.VV., Giusto processo, a cura di Tonini, Cedam, 2001, 306.

[75] L’art. 198 c.p.p. è rubricato, infatti, “obblighi del testimone”.

[76] Si pensi all’ipotesi in cui Tizio, imputato in procedimento connesso per il reato di soppressione di cadavere, assuma la veste di teste assistito con riferimento al reato di omicidio commesso da Caio. Ovviamente Tizio non avrà l’obbligo di parola in relazione al fatto di reato di soppressione di cadavere trattandosi di “fatto proprio”. Qualora, tuttavia, nel corso della deposizione, Tizio dovesse affermare che, al fine di seppellire il corpo della vittima in modo “sicuro” aveva suggerito a Caio di recarsi sul luogo in cui aveva precedentemente interrato anche delle armi, si verserebbe nell’ ipotesi di un fatto ulteriore da cui “potrebbe emergere una responsabilità a carico del dichiarante che implica l’operatività dell’art. 198, II co., c.p.p.

[77] CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato ( art. 210 c.p.p. ), in AA.VV., Giusto processo, a cura di Tonini, CEDAM, 2001, 2154, nota n.40, propende, invece, per la rinunciabilità del diritto al silenzio.

[78] Corte Costituzionale, sent. n. 144 del 4.05.95, in http://www.giurcost.org/decisioni/1995/0144s-95.htm.

[79] Si pensi all’art. 64 c.p.p., che nel dettare le “regole generali per l’interrogatorio”, al III comma, recita: “prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti; b) salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso; c) se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.

[80] CONTI, Un freno alla facoltà di non rispondere per non vanificare il contraddittorio, cit., 24. MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione, cit., 306.

[81] MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione, in AA.VV., Giusto processo, a cura di Tonini, Cedam, 2001, 308.

 Nello stesso senso, Trib. Grosseto, sent. del 17.03.2000; Trib. Rimini, sent. del 20.06.2000; Trib. La Spezia, sent. dell’11.04.2000, www.penale.it., che hanno ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 197 e 210 c.p.p. (nelle parti in cui riconoscevano lo ius tacendi su fatti concernenti la responsabilità di altri per coloro che avevano in precedenza risposto) per violazione degli artt. 3, 25, 111 e 112 Cost.

In dottrina DOMINIONI, Un nuovo idolum theatri: il principio di non dispersione probatoria, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 736.

[82] Così testualmente, MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione, cit, 306.

[83] CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato ( art. 210 c.p.p. ), in AA.VV., Giusto processo, a cura di Tonini, CEDAM, 2001, 214.

[84] Corte Costituzionale, Ord. n. 202/04, in http://giurcost.org/decisioni/2004/0202o-04.html.

[85] Così testualmente, TONINI, Manuale di procedura penale, Terza ed., 248. Osserva l’A. che “ l’obbligo di verità imposto all’imputato – testimone assistito, riguarda soltanto il fatto altrui già dichiarato in precedenza. Su tutto il resto, e cioè su fatti diversi da quelli già dichiarati, il testimone è incompatibile fino alla sentenza irrevocabile. Tale conclusione si ricava dall’art. 197, lett.b), c.p.p., che mantiene la incompatibilità <salvo quanto previsto dall’art. 64, III comma, lett. c), c.p.p. Se egli è incompatibile con la veste di testimone, ne consegue che può essere sentito soltanto come imputato collegato o connesso ( art. 210 c.p.p.). In tale qualità, egli potrà nuovamente rendere dichiarazioni su fatto altrui, ma lo farà ai sensi dell’art. 210, VI comma, c.p.p. quindi con il diritto di non rispondere e la facoltà di mentire . Come abbiamo esposto in precedenza, dopo che ha tirato in ballo la responsabilità altrui, potrà essere nuovamente sentito come testimone assistito su tale punto. Poco per volta si restringe l’area del diritto al silenzio e della facoltà di mentire. Tutti ciò comporta aspetti organizzativi di non poco conto. Il Parlamento ha creato una nuova figura di testimone “ad intermittenza”.

[86] Sul concetto di “fatto inscindibile”, TONINI – CONTI, Imputato “accusatore” ed “accusato” dopo la sentenza Costituzionale n. 361 del 1998, Appendice di aggiornamento a AA.VV. Le nuove leggi penali, Collana diretta da Giarda- Spangher –Tonini, Padova, 2000, 28.

[87] Ciò a norma del combinato disposto degli artt. 197, lett.b) e 64, III co., lett.c), c.p.p.

[88]  Ovviamente non è possibile che si verifichi il caso in cui dichiarante sia chiamato a deporre come teste assistito sul fatto proprio, ostandovi l’art. 197, lett. b) c.p.p.

 

[89] CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato (art. 210 c.p.p. ), in AA.VV., Giusto processo: nuove norme sulla valutazione delle prove, a cura di Tonini, Padova, CEDAM, 2001, 346.

[90] CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato (art. 210 c.p.p. ), cit., 346.

[91] CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato (art. 210 c.p.p. ), cit., 346.

[92] Il comma secondo dell’art. 197-bis, c.p.p. recita: “l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), può essere sentito come testimone, inoltre, nel caso previsto dall’articolo 64, comma 3, lettera c)”. Il richiamato art. 64, III co., c.p.p. statuisce che: “3. Prima che abbia inizio l’interrogatorio, la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti;b) salvo quanto disposto dall’articolo 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso;c) se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l’ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall’articolo 197 e le garanzie di cui all’articolo 197bis”.

[93] In tal senso, MAGI, in “Le figure normative del dichiarante: in particolare il testimone assistito”, Bozza provvisoria, 8.

[94] Corte Costituzionale, sent. n. 144 del 4.05.95, in http://www.giurcost.org/decisioni/1995/0144s-95.htm. La Consulta, nella sentenza citata – avente ad oggetto il giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 31 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, promosso con ordinanza emessa l’11 ottobre 1994 dal Pretore di Torino – ha avuto modo di affermare che “speculare alla inviolabilità del diritto di difesa è la irrinunciabilità di esso, quali ne siano le concrete modalità di esercizio…”.

[95] In quanto già destinatario dell’ammonizione ex art. 64, III co., lett.c), c.p.p., in sede di interrogatorio.

[96] Il comma II dell’art. 197-bis, c.p.p. recita: “l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), può essere sentito come testimone, inoltre, nel caso previsto dall’articolo 64, comma 3, lettera c)”.

[97] L’art. 207 c.p.p., rubricato “testimoni sospettati di falsità o reticenza. Testimoni renitenti”, recita: “se nel corso dell’esame un testimone rende dichiarazioni contraddittorie, incomplete o contrastanti con le prove già acquisite, il presidente o il giudice glielo fa rilevare rinnovandogli, se del caso, l’avvertimento previsto dall’articolo 497 comma Allo stesso avvertimento provvede se un testimone rifiuta di deporre fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e, se il testimone persiste nel rifiuto, dispone l’immediata trasmissione degli atti al pubblico ministero perché proceda a norma di legge. Con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha prestato il suo ufficio, il giudice, se ravvisa indizi del reato previsto dall’articolo 372 del codice penale, ne informa il pubblico ministero trasmettendogli i relativi atti”.

[98] L’art. 497 c.p.p., rubricato “atti preliminari all’esame dei testimoni” suona: “I testimoni sono esaminati l’uno dopo l’altro nell’ordine prescelto dalle parti che li hanno indicati. Prima che l’esame abbia inizio, il presidente avverte il testimone dell’obbligo di dire la verità. Salvo che si tratti di persona minore degli anni quattordici, il presidente avverte altresì il testimone delle responsabilità previste dalla legge penale per i testimoni falsi o reticenti e lo invita a rendere la seguente dichiarazione: «Consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto è a mia conoscenza». Lo invita quindi a fornire le proprie generalità. L’osservanza delle disposizioni del comma 2 è prescritta a pena di nullità”.

[99] Secondo un orientamento dottrinario, in una tale evenienza, il dichiarante non potrebbe addurre, quale elemento a discarico, la circostanza di aver “percepito la domanda come autoincriminante”. In tal senso, CONTI, L’esame di persona imputata in procedimento connesso o collegato (art. 210 c.p.p. ), cit., 348. Tuttavia, l’eventuale percezione della domanda come autoincriminante da parte del dichiarante potrebbe rilevare ai fini della esclusione dell’elemento psicologico del reato se corroborata da plausibili argomentazioni a sostegno dell’assunto.

[100] Tale qualificazione, che – si badi bene – in sede di indagini è da ritenersi frutto di una mera presa d’atto, da parte del Pubblico Ministero, della esistenza di elementi di attribuibilità soggettiva del reato (pena la introduzione di pericolose forme di discrezionalità, limitatrici, in concreto, del principio di obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art.112 Cost., condiziona infatti la stessa possibilità di adoperare (in pendenza “comune” del procedimento a carico di accusati e accusatore) anche a fronte di dichiarazioni eteroaccusatorie, il congegno “incentivante” (sul piano della assunzione di responsabilità) alla loro “reiterazione”’, introdotto dal legislatore all’art.197-bis, c.p.p. posto che la comunanza della attribuzione dell’illecito lo inibisce. Ciò, pertanto, è necessario che tutti gli operatori prestino la massima attenzione circa il manifestarsi di possibili patologie in punto di attribuzione e di qualificazione giuridica dei fatti attribuiti (si pensi alle possibili interrelazioni soggettive tra reato associativo e reati-fine posti a carico di soggetti, in parte, diversi da cui deriverebbe l’assunzione parziale della qualità di teste assistito di eventuali dichiaranti già in sede di indagini, lì dove il magmatico progredire delle conoscenze rende alquanto problematica sia la catalogazione imposta dall’art.335, c.p.p. che il controllo sulla medesima.

[101] Ovvero nell’ipotesi in cui sia escusso come testimone assistito l’imputato in un procedimento connesso ai sensi dell’articolo 12 c.p.p. o di un reato collegato a norma dell’articolo 371, comma 2, lettera b), c.p.p., nei confronti dei quali sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.