Decreto Ucraina e restringimento del Golden power: verso la creazione di un’autorità nazionale?

     Indice

1. Gli eterogenei contenuti del c.d. decreto Ucraina
2. Le novità introdotte con riguardo alla disciplina golden power
3. Considerazioni conclusive e ulteriori prospettive evolutive

1. Gli eterogenei contenuti del c.d. decreto Ucraina

Il c.d. decreto Ucraina ha recentemente rafforzato la normativa primaria che regola l’istituto del golden power[1].

L’atto normativo in questione contiene diversi provvedimenti – che spaziano dall’accoglienza dei rifugiati a misure per il settore dell’istruzione –, il più discusso dei quali è senz’altro l’invio di armi all’Ucraina. Tale ultima misura è stata per giorni al centro del dibattito pubblico, inducendo il Governo a porre la questione di fiducia sul decreto e a modificare taluni aspetti delle disposizioni relative all’aumento della spesa militare sino al 2% del Pil.

Per quanto attiene alle modifiche in materia di golden power, l’intentio legis è quella di intervenire per rafforzare la disciplina del controllo degli investimenti stranieri in Italia, finalizzato all’esercizio dei poteri speciali spettanti al Governo, alla luce dell’accresciuta strategicità di alcuni settori e della necessità di potenziare le strutture amministrative coinvolte[2].

Si segnala, inoltre, che il Titolo IV del Decreto, rubricato Rafforzamento dei presidi per la sicurezza, la difesa nazionale e per le reti di comunicazione elettronica, si articola in due capi, e reca, oltre agli articoli inerenti al golden power, anche importanti novità in tema di Cybersicurezza delle reti, dei sistemi informativi e dei servizi informativi e approvvigionamento di materie prime critiche.

2. Le novità introdotte con riguardo alla disciplina golden power

Gli articoli del d.l. 21/2022 che hanno apportato modifiche alla disciplina golden power sono quelli dal 24 al 28.

In particolare, l’art 24 ha modificato l’art. 1 del decreto-legge 15 marzo 2012 n. 21 (convertito dalla legge 11 maggio 2012, n. 56), estendendo il potere di veto del Governo ad ogni delibera, atto od operazione dell’assemblea o degli organi di amministrazione delle imprese operanti in settori di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale[3], che abbia per effetto la modifica della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici.

L’articolo in esame introduce rilevanti novità anche per quanto attiene agli aspetti procedurali, prevedendosi che siano – laddove possibile – sia il soggetto acquirente che il target a procedere congiuntamente alla notificazione. Peraltro, viene normata anche l’eventualità in cui tale notifica sia eseguita solamente da una delle due parti, prevedendosi, in siffatta ipotesi, che la società compliant trasmetta, contestualmente a suddetta notifica, un’informativa all’altro ente coinvolto di modo che quest’ultimo possa partecipare al procedimento. In questo caso, alla società bersaglio sono forniti quindici giorni per presentare memorie e documenti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri[4]. Infine, anche l’impianto sanzionatorio viene esteso a entrambi i destinatari degli obblighi informativi, superando la precedente formulazione che prevedeva ammende ad esclusivo carico del soggetto acquirente che non avesse rispettato le prescrizioni imposte nei precedenti periodi.

L’art. 25 d. l. 21/2022, invece, stabilizza l’obbligo di notifica anche nel caso in cui l’acquirente di attivi afferenti ai settori delle comunicazioni, dell’energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario/creditizio assicurativo sia un soggetto appartenente all’Unione europea, ivi compresi quelli residenti in Italia. Si tratta, nei fatti, della stabilizzazione di una disposizione inizialmente introdotta in via temporanea in ragione dell’emergenza COVID-19 (già più volte, non senza polemiche, prorogata, da ultimo sino al 31 dicembre 2022[5]).

Per il resto, anche il successivo art. 25 d. l. 21/2022 introduce il medesimo meccanismi di vigilanza previsto dall’articolo precedente, questa volta con riferimento agli attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni[6].

I due successivi articoli si occupano di prevedere misure organizzative adeguate all’ampliamento del raggio d’azione della normativa in materia golden power. In particolare, l’art. 26 d. l. 21/2022 delega al Presidente del Consiglio dei Ministri l’adozione di misure di semplificazione della procedura, tra cui una sorta di “filtro”, antecedente alla notifica formale, che consenta una verifica preliminare in ordine all’applicabilità della normativa e all’ammissibilità dell’operazione. L’art. 27 d. l. 21/2022, invece, dispone l’istituzione ad hoc di un nucleo di valutazione e analisi strategica in materia di esercizio dei poteri speciali e prevede la facoltà, per la Presidenza del Consiglio dei Ministri, di avvalersi della collaborazione della Guardia di finanza e di altre amministrazioni pubbliche (che si vanno ad aggiungere agli enti di ricerca, già precedentemente previsti).

Infine, l’art. 28 d. l. 21/2022 riscrive completamente la disposizione previgente in materia di poteri speciali inerenti alla comunicazione elettronica a banda larga basata sulla tecnologia 5G e cloud[7]. Anche in questo caso il controllo diventa molto più penetrante, prevedendosi – in luogo della precedente notifica una tantum del singolo accordo o contratto sensibile – un sistema di vigilanza continuativa imperniato sulla notifica, a carico dell’acquirente e di natura annuale, di un piano contenente una serie di informazioni puntualmente indicate nell’articolo in parola.

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3. Considerazioni conclusive e ulteriori prospettive evolutive

Prima di poter operare compiute e definitive considerazioni in merito all’assetto normativo scaturente dalle innovazioni di cui si è appena detto, occorrerà, naturalmente, attendere la fine dell’iter di conversione in legge del decreto.

Nelle more di tale definitiva approvazione, ci si può comunque iniziare ad interrogare in merito alle tendenze di politica legislativa sottese a tale intervento ed alle conseguenze che quest’ultimo potrà produrre.

In primo luogo, occorre evidenziare come la stabilizzazione di misure concepite come emergenziali si presenti coerente rispetto alla tendenza, tipica del legislatore interno, a rendere strutturali interventi nati come temporanei e transitori[8].

In ogni caso, come già sottolineato, l’intervento operato con il c.d. decreto Ucraina restringe notevolmente – ed ulteriormente – le maglie della disciplina golden power. Da questo punto di vista, possono dirsi concretizzati alcuni degli auspici che diversi esponenti parlamentari avevano a più riprese palesato nel corso degli scorsi mesi[9].

La tendenza verso un controllo generalizzato dell’Esecutivo nel caso di potenziali mutamenti del soggetto economico di enti che detengano attivi in settori strategici, previsto rispetto ad un novero di settori sempre più numeroso, viene giustificato facendo riferimento alla – pretesa – accresciuta strategicità di tali settori. Quest’ultimo canone è connotato da un elevato grado di elasticità ed indeterminatezza, e desta qualche dubbio rispetto all’attitudine giustificativa di misure che limitano la sfera della libertà degli operatori economici.

In merito ai potenziali effetti delle suddette modifiche, infatti, è facile pronosticare che l’ampliamento del raggio d’azione dei poteri speciali, e la maggiore discrezionalità che connoterà la loro applicazione, ridurrà la contendibilità delle imprese italiane, diminuendone il valore potenziale.

L’esplicito riferimento ad investitori comunitari, poi, impone altresì alcune riflessioni con riferimento alla libera circolazione dei capitali. Laddove, infatti, l’eccezionalità della crisi sanitaria, e della conseguente crisi economica, pareva giustificare, ai sensi delle norme presenti nei trattati[10], anche interventi limitativi di tale libertà, la fine dello stato emergenziale suggerisce una miglior ponderazione dei profili in questione. In materia di golden power, infatti, la giurisprudenza UE si è sempre dimostrata molto restrittiva: solamente nel caso belga la Commissione, ad avviso della Corte di giustizia, a seguito della procedura d’infrazione, ha avuto torto nel rilevare l’incompatibilità della normativa nazionale con i principi di libertà del mercato[11].

Merita, infine, un’apposita riflessione la necessità che si coordinino tra loro, al fine di realizzare i nuovi obiettivi previsti, una lunga serie di attori istituzionali: la Presidenza del Consiglio, i Ministeri dello Sviluppo Economico, Economia e finanze, Interno, Difesa, Affari esteri e Cooperazione Internazionale, Innovazione tecnologica e transizione digitale, l’Agenzia per la cyber-sicurezza nazionale e il Centro di valutazione e certificazione nazionale. Coordinamento, in virtù dell’evidente complessità, difficilmente conciliabile con le esigenze di celerità cui la disciplina dovrebbe ispirarsi.

Il tipo di controllo, continuativo e penetrante, che si viene a configurare, sembra, piuttosto, maggiormente coerente con le modalità operative tipiche di un’autorità indipendente. Si tratta, infatti, di un sistema ormai scevro dalla discrezionalità politica e, al contrario, basato su criteri oggettivi. Un percorso simile, che è stato recentemente, percorso nell’ambito della creazione dell’Agenzia per la cyber-sicurezza nazionale, sembrerebbe maggiormente coerente con l’attuale spirito della disciplina in materia di poteri speciali[12].

Note:

[1] Decreto-legge 21 marzo 2022, n. 21, recante Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina.

[2] Così si legge nel Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n.68, 18 marzo 2022, disponibile su www.governo.it.

[3] Si ricordi che gli stessi sono individuati dal d.P.C.M. 6 giugno 2014, n. 108, Regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.

[4] In tal modo il legislatore ha tentato di dare maggiore centralità alla posizione della società oggetto dell’iniziativa di investimento. Si ricordi che tali profili erano venuti in particolare rilievo nell’ambito dell’acquisizione, poi stoppata dal Governo Draghi, della società produttrice di semiconduttori Lpe Spa. Nella vicenda in questione, infatti, i proprietari erano giunti a definire addirittura “espropriativo” l’intervento del Governo.

Sul tema v. F. De Bortoli, Golden power, la LPE e la difesa del made in Italy, in L’economia, Corriere della Sera, 20 aprile 2021.

[5] Proroga disposta dall’art. 17 del decreto-legge n. 228 del 30 dicembre 2021.

[6] Individuati, questi, con d.P.C.M. 23 dicembre 2020, n. 180, Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni.

[7] Trattasi dell’art. 1 bis d. l. 21/2012.

[8] Uno dei fenomeni più significativi che testimoniano tale tendenza è l’aver istituzionalizzato nella prassi istituzionale l’emanazione, con cadenza annuale, del c.d. decreto Milleproroghe. Con tale denominazione ci si riferisce, nel lessico politico e giornalistico italiano, il decreto-legge finalizzato a risolvere disposizioni urgenti entro la fine dell’anno in corso, ad esempio posticipando l’entrata in vigore di disposizioni normative o prorogando l’efficacia di leggi in scadenza.

[9] Copasir, Relazione sull’attività svolta dal primo gennaio al 9 febbraio 2022, nella quale si auspicava un ulteriore allargamento del raggio d’azione dei “poteri speciali” sugli asset strategici e una stabilizzazione del regime straordinario introdotto in occasione della pandemia da COVID 19; entrambi, allo stato attuale, auspici realizzatisi.

[10] Gli Stati membri hanno a disposizione due strumenti normativi di natura derogatoria: il primo, tipizzato nei trattati, è l’art. 65, par. 1, lett. b), TFUE, in base al quale le disposizioni dell’art. 63 non pregiudicano il diritto degli Stati membri “di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza”; il secondo è quello offerto dalla clausola delle esigenze imperative d’interesse generale, per come elaborata dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza.

[11] Sentenza della Corte del 4 giugno 2002, Causa C-503/99.

[12] Lo spunto viene approfondito da F. Bassan, Ora un’autorità nazionale per il Golden power, 20 marzo 2022, www.formiche.net.