Il delitto di surrogazione di maternità commessa all’estero da cittadino italiano

Il reato in epigrafe rammentato si innesta nel testo della legge nr.40 del 19 febbraio 2004 in materia di procreazione medicalmente assistita. La legge 4 ottobre 2024 nr.169modificva infatti l’articolo12 della legge 40 cit.in materia di perseguibilità del reato di surrogazione di maternità commessa all’estero da cittadino italiano novellando, ai fini che qui ne occupano, l’articolo 12 della menzionata legge del 2004 scritto in materia di divieti generali e sanzioni nell’ambito delle norme in tema di procreazione medicalmente assistita[1]. All’approvazione della legge abbiamo dedicato l’articolo Maternità surrogata come reato universale: ok definitivo dal Senato.

1. Un quadro di riferimento generale

Prima di occuparci degli assetti strettamente penalistici contemplati dalla legge 40/04, così come novellati dalla legge 169/2024 è però necessario offrire un panorama di insieme dei principi e delle finalità che legge 40 ha inteso perseguire. Le pagine che seguono circa i profili generali e i fini della legge sulla procreazione medicalmente assistita sono tributari del mirabile contributo offerto dalla dottoressa Annarita Donofrio, consigliere di Corte di appello di Bologna, che con dialogica estremamente puntuale e precisa in plurime conversazioni e interventi ha offerto una ricostruzione sistematica della materia mettendo a partito in termini mirabili l’esperienza professionale presso la 1^ sezione civile della Corte di appello emiliano-romagnola deputata alla trattazione degli affari giuridici in materia di persona, famiglia e minori.
Il fine principale perseguito dalla legge 40 del 2004 è quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana per i quali la normativa in parola consente il ricorso alla procreazione medicalmente assistita che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito[2].
Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è peraltro consentito solo ed esclusivamente, allorquando non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità. Qui ancora la fulgida sistematicità della dottoressa Annarita Donofrio rammenta che i giudici della Consulta, con la sentenza 96 del 2015, hanno dichiarato incostituzionale la normativa in materia di procreazione medicalmente assistita nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di tale metodica procreativa alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità previsti dalle norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza accertate da apposite strutture pubbliche. Così integrato il disposto normativo che legittima il ricorso alla procreazione medicalmente assistita diviene, esaurita la tematica delle finalità legislative prefissate dal legislatore del 2004, fondamentale rassegnare i criteri previsti dalla legge 40 per risolvere le problematiche di sterilità e infertilità che tante coppie affliggono.

2. Interventi contro la sterilità e infertilità nella legge 40/2004

Il ministro della salute, sentito il ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, può promuovere ricerche sulle cause patologiche, psicologiche, ambientali e sociali dei fenomeni della sterilità e della infertilità e favorire gli interventi necessari per rimuoverle, nonché per ridurne l’incidenza, può incentivare gli studi e le ricerche sulle tecniche di crioconservazione dei gameti e può altresì promuovere campagne di informazione e di prevenzione dei fenomeni della sterilità e della infertilità[3].
La materia delineata dalla legge 40 del 2004 ha inciso altresì sul tetto della legge nr.405 del 29 luglio 1975 recante l’istituzione dei consultori familiari in buona sostanza, e anche qui il contributo della dottoressa Donofrio rende massimamente intelligibile la comprensione della trama normativa, vengono individuati gli scopi del servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità. Volendoli ridurre a chiari tratta esplicativi possono così compendiarsi:

• Assistenza psicosociale per la preparazione alla maternità e paternità responsabile per i problemi della coppia e della famiglia anche in ordine alla problematica minorile;
• Somministrazione dei mezzi necessari per conseguire le finalità liberamente scelte dalla coppia e dal singolo in ordine alla procreazione responsabile nel rispetto delle convinzioni etiche e dell’integrità fisica degli utenti;
• Tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento. Tema questo sul quale giustamente la Consigliere Donofrio insiste al punto da renderlo prioritario nel quadro dell’intera normativa di riferimento;
• Divulgazione delle informazioni idonee a promuovere ovvero a prevenire la gravidanza consigliando i metodi e i farmaci adatti a ciascun caso;
• Informazione e assistenza riguardo ai problemi della sterilità e della infertilità umana nonché alle tecniche di procreazione medicalmente assistita;
• Informazione sulle procedure per l’adozione e l’affidamento familiare[4].

Tanto premesso sulla materia della sterilità e dell’infertilità umane si rivela decisivo l’approccio normativo alla sperimentazione sugli embrioni umani e ai limiti per l’applicazione delle tecniche embrionali.

Potrebbero interessarti anche:

• Maternità surrogata e procreazione assistita: rapporto filiazione
• Il reato di maternità surrogata: ratio e questioni

3. Sperimentazione sugli embrioni umani e limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni

Il principio regolatore della materia, così come con indiscussa sagacia sistematica viene individuato dalla dottoressa Donofrio è quello inerente al divieto di qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso e qualora non siano disponibili metodologie alternative. Sono comunque vietati dalla legge 40, articolo 13, la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge. Sono altresì vietati ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche. Proprio tale ultimo inciso, ad acuto avviso della dottoressa Donofrio consente di intravedere nei due momenti della diagnosi e della terapia funzionale al benessere della donna e del feto il criterio ermeneutico guida dell’intero testo normativo sulla sperimentazione embrionale umana. Nel nostro paese sono altresì vietati gli interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell’embrione ovvero di ectogenesi, sia a fini procreativi che di ricerca. È da ultimo vietata la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi o di chimere.
Orbene qualsivoglia violazione dei divieti di sperimentazione su ciascun embrione umano così come compendiata nelle righe che precedono è punita – 4° comma dell’articolo 13 della legge 40 – con la reclusione da 2 a 6 anni e con la multa da 50 mila a 150 mila euro[5].
Va per altro rammentato che con sentenza 229 del 2015 la Corte costituzionale ha acclarato l’incostituzionalità del testo normativo in discorso nella parte in cui contempla come ipotesi di reato la condotta di selezione degli embrioni anche nei casi in cui questa sia esclusivamente finalizzata ad evitare l’impianto nell’utero della donna di embrioni affetti da malattie genetiche trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità contemplati dalle norme per la tutela della maternità e sulla interruzione della gravidanza e accertate da apposite strutture pubbliche.
I limiti applicativi delle tecniche embrionali si rinvengono innanzitutto nel divieto di crioconservazione e soppressione di embrioni. Le tecniche di produzione embrionale non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto; comunque, tenuto conto dell’evoluzione tecnico-scientifica non superiore a tre. Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento da realizzare non appena possibile[6].
È consentita la crioconservazione dei gameti maschili e femminile previo consenso informato e scritto. La violazione di tale disposizione è contemplata quale illecito amministrativo e punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 5 mila a 50 mila euro. Anche qui si annovera un intervento dei giudici di palazzo della Consulta – sentenza 151 del 2009 – dichiarativo dell’illegittimità costituzionale della norma della legge 40 contemplante un unico e contemporaneo impianto comunque non superiore a tre; di conseguenza, nella medesima sentenza, i giudici costituzionali hanno statuito l’illegittimità della normativa nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna[7].

4. La punibilità universale del reato di surrogazione di maternità

A mente della legge 169 del 2024 – in vigore dal 3 dicembre 2024 – l’articolo 12 della legge 40 di dieci anni prima, plurimamente modificata ed integrata nel corso del decennio pregresso, trova una nuova veste normativa all’interno della quale rinviene la propria sede il diritto di surrogazione di maternità punito universalmente[8].  
L’esordio sanzionatorio è di matrice amministrativa; a tale titolo è punito chiunque a qualsiasi titolo utilizza a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente; chiunque a qualsiasi titolo applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno di cui componenti sia minorenne, ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi; chiunque applica tecniche di procreazione medicalmente assistita senza avere raccolto il consenso secondo le modalità di cui alla legge 40 cit.; chiunque a qualsiasi titolo applica le medesime tecniche in strutture diverse da quelle prevedute dalla legge.
In questa progressione sanzionatoria dei divieti generali previsti dalla legge 40 in materia di procreazione medicalmente assistita si rinviene la fattispecie delittuosa di cui al comma 6 della legge 40 cit. in virtù del quale chiunque in qualsiasi forma realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con la multa da 600 mila a 1 milione di euro. Orbene la novella 169 in vigore dal 3 dicembre 2024, con riferimento alla surrogazione di maternità, stabilisce che se i fatti or ora indicati sono commessi all’estero il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana. È la cosiddetta punibilità universale dei delitti commessi dal cittadino in qualsiasi spazio geografico egli si trovi.
Resta la punibilità delle altre fattispecie delittuose contemplate dall’articolo 12 della legge 40/2004. Chiunque realizza un processo volto ad ottenere un essere umano discendente da un’unica cella di partenza, eventualmente identico quanto al patrimonio genetico nucleare, ad un altro essere umano in vita o morto, è punito con la reclusione da 10 a 20 anni e con la multa dal massimo edittale di 1 milione di euro[9].
L’autorizzazione concessa in virtù di quanto previsto dall’articolo 10 della legge 40/2004 alla struttura al cui interno è eseguita una delle pratiche vietate di cui si è detto in precedenza, viene sospesa per un anno. Nell’ipotesi di più violazioni dei divieti di cui al presente articolo o di recidiva l’autorizzazione può essere revocata.
A fronte di tale complesso ma omogeneo, almeno tendenzialmente tale, catalogo punitivo delle condotte in materia di procreazione medicalmente assistita vanno rammentati gli innesti giurisprudenziali sia dei giudici di palazzo della Consulta sia di quelli di piazza Cavour. Da un lato la Corte costituzionale ha infatti dichiarato l’illegittimità della legge 40 nella parte in cui stabilisce per la coppia il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili. Dall’altro la Corte di Cassazione ha statuito che il divieto di realizzare in qualsiasi forma la surrogazione di maternità comprende le condotte antecedenti ed eziologicamente collegate e funzionali alla maternità surrogata che si perfeziona con la nascita a gestazione terminata[10].
Ordunque e avviandoci rapidamente alla conclusione non si comprende perché il legislatore della novella 2024 non abbia ritenuto di innovare, novellandolo, l’articolo 9 del codice penale sul delitto comune del cittadino all’estero; preferendo l’opzione incriminatrice della punibilità universale a prescindere dalla richiesta del guardasigilli e dalla condizione obiettiva di punibilità della presenza del reo nel territorio dello Stato.
Impregiudicate restando le idee di politica criminale che ognuno può avere in ordine a tali opzioni incriminatorie non vi è dubbio che dal 3 dicembre 2024 nel nostro Paese la realizzazione, l’organizzazione, la pubblicizzazione o la commercializzazione dei gameti o di embrioni e la surrogazione di maternità in particolare sono puniti ai sensi del novellato comma 6 dell’articolo 12 della legge 40 del 2004 in termini universali quali crimini transnazionali non suscettivi di altri meccanismi di operatività effettiva.

Vuoi ricevere aggiornamenti costanti?

Salva questa pagina nella tua Area riservata di Diritto.it e riceverai le notifiche per tutte le pubblicazioni in materia. Inoltre, con le nostre Newsletter riceverai settimanalmente tutte le novità normative e giurisprudenziali!
Iscriviti!

Note

[1] Il testo della disposizione di interesse penalistico a cui fa riferimento il corpo del testo è pubblicato sulla gazzetta ufficiale nr.270 del 18 novembre 2024; l’entrata in vigore è prevista per il giorno 3 dicembre 2024.
[2] Lucidamente la Consigliere Donofrio rammenta che i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli ovvero di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime in conformità delle finalità prefigurate dalla legge. È il cosiddetto stato giuridico del nato quale descritto nell’articolo 8 della legge 40 cit.
[3] Per le finalità or ora indicate nel testo, a decorrere dal 2004 è stata autorizzata una spesa massima di 2 milioni di euro; all’onere derivante dall’indicata attuazione si è provveduto mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto ai fini del bilancio triennale 2004/2006 nell’ambito dell’unità previsionale di base di parte corrente del cosiddetto fondo speciale dello stato di previsione del ministero dell’Economia e delle Finanze per l’anno 2004, allo scopo di parziale utilizzazione dell’accantonamento relativo al ministero della Salute. Il ministro dell’Economia e delle Finanze è stato altresì autorizzato ad approntare le opportune variazioni di bilancio con propri decreti dicasteriali.
[4] Le somme non impiegate in un esercizio possono essere impiegate negli anni seguenti. Tali finanziamenti possono essere integrati dalle regioni, dalle provincie, dai comuni o dai consorzi dei comuni, direttamente o attraverso altre forme da essi stabilite. Il ministro per il tesoro è autorizzato ad apportare con propri decreti le occorrenti variazioni di bilancio.
[5] In caso di violazione di uno dei divieti tipicizzati nel 3° comma dell’articolo 13 qui sopra riassunto è previsto un aumento di pena nella forma di un aggravante comune fino a un terzo. Cionondimeno le circostanze attenuanti concorrenti con le indicate aggravanti sono sottratte al bilanciamento di cui all’articolo 69 del codice penale; non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste. È altresì prevista la sospensione da 1 a 3 anni dall’esercizio professionale nei confronti dell’esercente una professione sanitaria condannato per uno degli illeciti previsti in ordine al divieto di sperimentazione embrionale.
[6] Ai fini della legge 40 è vietata la riduzione embrionale di gravidanze plurime; i soggetti interessati sono informati sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero. La violazione di taluno dei divieti e/o degli obblighi previsti dall’articolo 14 della legge 40 è punita con la reclusione fino a 3 anni e con la multa da 50 mila a 150 mila euro. È altresì disposta la sospensione fino ad un anno dall’esercizio professionale nei confronti dell’esercente una professione sanitaria condannato per uno dei reati nella legge indicata.
[7] Proprio tale ultimo inciso evidenziato in grassetto nel corpo del testo rende vieppiù palmare la felice intuizione interpretativa della giudice Donofrio in forza alla 1^ sezione civile della Corte di appello dell’Emilia Romagna nel ritenere la tutela della salute della donna (e del feto) il principio ermeneutico fondante la più adeguata lettura conforme ai parametri costituzionali dell’intero testo normativo qui in rassegna.
[8] Si tratta di un delitto comune del cittadino all’estero ex articolo 9 c.p., a tenore del quale il cittadino che commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni è punito secondo la legge medesima. La norma è poi articolata in tonalità diverse sulle quali non è questa la sede per stanziare bastando un rinvio a Sergio Ricchitelli, Fondamenti di diritto internazionale penale, Ed. La Nuova Mezzina, Molfetta, 2016.
[9] Il medico è punito altresì con l’interdizione perpetua dell’esercizio della professione; causa di non punibilità è prevista per l’uomo o la donna ai quali sono applicate le tecniche nelle ipotesi di illecito amministrativo su rassegnate nel corpo del testo; è disposta la sospensione da 1 a 3 anni dall’esercizio professionale nei confronti dell’esercente una professione sanitaria condannato per uno degli illeciti preveduti dall’art.12 in questione.
[10] La fattispecie posta all’attenzione dei giudici di legittimità – sentenza 5198/2020 della 3^ sezione – ineriva all’assenza di richiesta del guardasigilli circa una decisione di improcedibilità emessa dal giudice di merito trattandosi di condotta integralmente realizzata da cittadini italiani in Ucraina, ove la maternità surrogata eterologa è ammessa e non essendo avvenuta in Italia, anche solo una parte dell’azione significativa ex articolo 6 cpv. c.p. non rilevando i contatti prodromici intrattenuti via email al fine di valutare le possibili soluzioni in quanto non ancora dimostrativi della decisione di ricorrere alla pratica vietata. Sull’articolo 6 c.p. ci sia consentito ancora il rinvio a Sergio Ricchitelli, Fondamenti di diritto internazionale penale, Ed. La Nuova Mezzina, Molfetta, 2016.