Devono essere escluse quelle imprese le cui polizze fideiussorie provvisorie non riportano l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 del codice civile, così come prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006?

Riportiamo qui di seguito la deliberazione numero 54 del 7 marzo 2007 emessa dall’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Autorità per la vigilanza

sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 54 del 22/02/2007

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ALFA. s.r.l. – lavori di consolidamento e risanamento ambientale in località Alessi (interventi urgenti). S.A: Comune di Polistena (RC)

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto

In data 23 gennaio 2006 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa ALFA. s.r.l.formula istanza di parere per la definizione della controversia intercorsa con la stazione appaltante tesa ad ottenere la rideterminazione della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione in suo favore. A parere dell’impresa istante, la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’impresa DELTA Girolamo e l’A.T.I. BETA Rocco/BETABIS Giuseppe, in quanto le polizze fideiussorie presentate dalle stesse imprese non riportano l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 del codice civile, così come prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006.

L’istante, inoltre, ritiene sussistere nei confronti dell’A.T.I. un ulteriore motivo di esclusione, consistente nella violazione dell’articolo 95, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. 554/1999 che prescrive che la mandataria possieda i requisiti in misura maggioritaria, mentre le due imprese costituenti l’associazione hanno rispettivamente dichiarato una quota di partecipazione pari al 50 per cento.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha rappresentato la correttezza del procedimento posto in essere, in quanto le polizze fideiussorie, peraltro identiche a quella presentata dall’istante, rispondono a quanto richiesto dal bando di gara.

La S.A. precisa, inoltre, che la mandataria BETA Rocco possiede in misura maggioritaria i requisiti di qualificazione in relazione all’appalto.

Con deliberazione n. 118 del 19 dicembre 2006, l’Autorità ha espresso parere per la soluzione di una controversia analoga a quella in esame, esprimendo l’avviso che le disposizioni dei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma.

Infatti, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, applicabile – ai sensi dell’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006 – nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici, non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ.

Ne consegue che le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il citato schema tipo, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione dalla gara.

Dalla documentazione in atti, trasmessa dalla S.A., risulta che:

–la polizza fideiussoria dell’impresa ALFA. s.r.l., riporta la clausola secondo la quale “la garanzia prestata con la polizza, qualora previsto, s’intende integrata e modificata nelle condizioni, e resa valida, efficace ed operante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 75 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006”;

–la polizza fideiussoria dell’A.T.I. BETA Rocco/BETABIS Giuseppe, riporta la clausola secondo la quale “la garanzia prestata con la polizza, s’intende integrata e modificata nelle condizioni, e resa valida, efficace ed operante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006”;

–la polizza fideiussoria della ditta DELTA Girolamo, non riporta alcuna clausola di rinvio alla disciplina del d. Lgs. n. 163/2006.

–la polizza fideiussoria dell’impresa ALFA. s.r.l., contiene solo generico rinvio alle disposizioni del citato articolo 75, e non un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ., così come prescritto dalla norma;

–la polizza fideiussoria dell’A.T.I. BETA Rocco/BETABIS Giuseppe, rinvia all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006 che disciplina la cauzione definitiva e pertanto non rileva ai fini della cauzione provvisoria e non contiene un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ., così come prescritto dalla norma;

-la polizza fideiussoria della ditta DELTA Girolamo, non contiene un espresso rinvio alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod.civ., così come prescritto dalla norma.

Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l’importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all’importo dell’appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.

Nel caso di specie, categoria prevalente OG8 classifica II e categoria scorporabile OG3 classifica I, la mandataria è in possesso di iscrizione alle categorie OG8 e OG3, rispettivamente, per classifica I e II, mentre la mandante è iscritta alle citate categorie per classifica I.

Poiché le imprese costituenti l’associazione hanno dichiarato la partecipazione alla stessa nella misura del 50 per cento ciascuna, non appare rispettato il dettato di cui all’articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 e pertanto l’A.T.I. di che trattasi non può ritenersi qualificata, dovendo la mandataria eseguire lavorazioni per almeno il 51 per cento.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

–le polizze fideiussorie presentate dalle imprese ALFA. s.r.l., A.T.I. BETA Rocco/BETABIS Giuseppe e ditta DELTA Girolamo, non sono conformi alle disposizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006;

–l’A.T.I. BETA Rocco/BETABIS Giuseppe non è qualificata ai sensi dell’articolo 95, comma 2 del d. P.R. 554/1999.

Guido Moutier Alfonso                  M. Rossi Brigante

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 7 Marzo 2007