Dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1 nella parte in cui la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni, anziché di sei anni

Verso un ampliamento dei poteri della Corte Costituzionale (a discapito del Legislatore) in materia di determinazione del trattamento sanzionatorio tramite la reductio secundum costitutionem della norma incriminatrice?

            1) Introduzione: il caso concreto, le questioni di legittimità costituzionale sollevate e la decisione della Corte

L’art. 73 del D.P.R. 309/1990 (Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) è stato oggetto di plurimi interventi normativi e giurisprudenziali, succedutisi nel tempo, che hanno portato a mutare profondamente il testo della norma incriminatrice ed ad aumentare enormemente – come vedremo, secondo la Corte Costituzionale nella sentenza n° 40/2019 oggetto del presente commento, in modo arbitrario, sproporzionato, ed irragionevole – il dislivello esistente tra le pene detentive previste dall’art. 73 comma 1 e le altre previsioni incriminatrici contenute nel medesimo articolo, anche nei casi di “lieve entità” del fatto di cui al comma 5 o di condotte aventi ad oggetto le c.d. “droghe leggere” o i medicinali ricompresi nella tabella II, sezioni A, B, C e D, del comma 4 del medesimo articolo 73.

E’ sulla legittimità di questo dislivello e disparità nel trattamento sanzionatorio tra fatti di lieve entità di cui al comma 5 e la fattispecie ordinaria di cui al comma 1 dell’art. 73 DPR 309/90 (e sulla sua conformità ai principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità, oltre che alla sua rispondenza alla necessaria finalità rieducativa della pena, previsti dagli artt. 3 e 27 Cost.) che viene chiamata a pronunciarsi la Corte Costituzionale.

Il caso concreto sottoposto all’attenzione della Corte (e poi risolto con la pronuncia in commento) è emblematico in tal senso.

Si tratta di una fattispecie di detenzione di circa 100 grammi di cocaina, occultati all’interno di tre condensatori per computer, contenuti all’interno di un pacco proveniente dall’Argentina.

Il giudizio di primo grado, celebratosi nelle forme del giudizio abbreviato, si conclude con la condanna dell’imputato.

Il primo giudice esclude in primo luogo la riconducibilità del fatto al paradigma del comma 5 dell’art. 73, in considerazione della quantità della sostanza rinvenuta e di altri elementi di contesto, con riconoscimento delle attenuanti generiche e della diminuente del rito.

La difesa dell’imputato, nel proporre appello, pur non contestando la responsabilità penale dell’imputato per il reato ascritto, ha ritenuto configurabile l’ipotesi di cui all’art. 73 comma V del DPR 309/90.

In via subordinata, permanendo la qualificazione giuridica del fatto di cui all’imputazione, ha posto in dubbio la legittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 del DPR n° 309/1990, lamentandosi del fatto che la disposizione prevede, oggi, a seguito di un tortuoso percorso normativo, un minimo edittale di anni 8 di reclusione pari al doppio del massimo previsto per il reato minore, che sarebbe del tutto sproporzionato.

La Corte d’Appello di Trieste, condividendo le perplessità espresse dalla difesa, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 DPR 309/90 per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 Cost., nella parte in cui, per effetto della sentenza n° 32 del 2014 della Corte Costituzionale, prevede la pena minima edittale di otto anni anziché di quella di sei anni introdotta con l’art. 4-bis del decreto legge 30 dicembre 2005 n. 272, convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006 n. 49.

In particolare, la Corte d’Appello di Trieste dubita della legittimità costituzionale della norma sotto un triplice aspetto:

1) per violazione dell’art. 25, comma 2, Cost., e cioè del principio della riserva di legge. In particolare, secondo il giudice remittente, la sentenza n° 32/2014 della Corte Costituzionale avrebbe inasprito il trattamento sanzionatorio riservato dall’art. 73 comma 1 del DPR 309/90 alle fattispecie ordinarie (non lievi) di traffico di stupefacenti e, quindi, sarebbe intervenuta in malam partem in materia penale, violando così la riserva di legge stabilita dall’art. 25 Cost. Ed è per rimuovere tale illegittimo inasprimento, determinatosi in via giurisprudenziale e non a seguito dell’intervento del legislatore, che si chiede l’intervento della Corte Costituzionale, ripristinandosi il minimo edittale;

2) per violazione del principio di ragionevolezza ed uguaglianza (art. 3 Cost.), in quanto vi sarebbe un difetto di ragionevolezza nella dosimetria della pena prevista dall’art. 73 comma 1 del DPR 309/90 che emergerebbe dal raffronto con il trattamento sanzionatorio previsto per il fatto di lieve entità di cui al comma 5 (da 6 mesi a 4 anni di reclusione) e con quello previsto per le cosiddette “droghe leggere” (da 2 a 6 anni di reclusione). In pratica, a fronte di una distinzione non proprio così netta dal punto di vista naturalistico tra fattispecie ordinaria di cui all’art. 73 comma 1 DPR 309/90 e fatto lieve ai sensi del V comma del medesimo articolo, il confine sanzionatorio dell’una e dell’altra incriminazione è invece troppo, e, quindi, irragionevolmente distante (intercorrendo ben quattro anni di pena detentiva tra il minimo dell’una ed il massimo dell’altra). Pertanto, il trattamento sanzionatorio sensibilmente diverso tra le fattispecie che si pongono al confine tra l’ipotesi lieve e quella ordinaria determina un rapporto non ragionevole con il disvalore della condotta. Su queste basi, è opinione del giudice remittente che il riscontrato iato sanzionatorio tra le fattispecie oggetto di raffronto, e cioè tra quella c.d. lieve e quella ordinaria, sia del tutto irragionevole e, quindi, contrastante anche con l’art. 3 Cost., anche tenuto conto della sussistenza nell’ordinamento di ulteriori norme, quale può essere la disposizione che punisce il fatto di lieve entità di cui al comma V dell’art. 73 o quella relativa alle droghe leggere di cui al comma 4, che possono offrire la grandezza predefinita idonea a consentire alla Corte Costituzionale di rimediare all’irragionevole dosimetria sanzionatoria.

3) per violazione del principio di proporzionalità della pena a cui è connessa la finalità rieducativa della stessa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 27 Cost. L’irragionevolezza dello iato sanzionatorio esistente tra la fattispecie lieve e quella ordinaria violerebbe, anche, il principio di proporzionalità della pena, secondo il quale la pena deve essere commisurata alla gravità del fatto e al disvalore della condotta in modo da consentire la salvaguardia delle istanze di difesa sociale, da un lato, e la tutela delle posizioni giuridiche individuali dall’altro, realizzando, quindi, la minima compressione della libertà personale (altro bene costituzionalmente garantito dall’art. 13) possibile e necessaria a contemperare tali due opposte esigenze. Il trattamento sanzionatorio oggetto di contestazione comporterebbe, invece, l’applicazione di una pena non “giusta”, cioè non proporzionata all’effettivo disvalore della condotta ed eccessiva per quantità e qualità della sanzione, compromettendone, quindi, anche la funzione rieducativa a cui essa deve tendere ed essere orientata.

Il giudice rimettente evidenzia, sotto questo profilo, che esistono nell’ordinamento disposizioni che consentono di rimediare a tale vulnus riportando la pena prevista entro i limiti costituzionali della ragionevolezza e proporzionalità, proponendo che venga ripristinato il trattamento sanzionatorio già introdotto nel 2006, e, quindi, di ridurre il minimo edittale da otto a sei anni di reclusione.

La Corte Costituzionale, nella sentenza n° 40/2019, ha ritenuto infondata la prima questione posta dal giudice remittente, e cioè la presunta violazione del principio di riserva di legge di cui all’art. 25 comma 2 Cost., rilevando che tale questione (per come posta) costituiva un improprio tentativo di impugnazione della sentenza della Corte Costituzionale n° 32 del 2014 – che, come noto, non è consentita – e che nel caso di specie non vi era alcuna violazione del principio di riserva di legge essendosi limitata la Corte a rimuovere la disposizione censurata di incostituzionalità il che aveva prodotto effetti sia in bonam che in malam partem.

La Corte Costituzionale, invece (e questa è la parte più interessante del ragionamento della Corte, che verrà meglio e funditus analizzato nel prosieguo della esposizione) ha ritenuto fondate le altre tre questioni sollevate, per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., ritenendo che la previsione del minimo edittale di anni 8 di reclusione per la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 73 comma I DPR 309/1990 violasse i principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità della pena compromettendone anche la finalità rieducativa.

Tale decisione – di per sé non sorprendente, in quanto rileva un’irragionevolezza conclamata nel trattamento sanzionatorio che si è venuta a creare con il tempo a seguito dei molti e confusi interventi normativi che hanno riguardato l’art. 73 del DPR 309/90, che hanno scavato un solco troppo ampio tra fattispecie ordinaria e lieve privo di ogni ragionevolezza – deve ritenersi, però, innovativa nella parte in cui la Corte ha anche individuato il limite del minimo edittale della pena per l’art. 73 comma 1 DPR 309/90 fissandolo in anni 6 (anziché gli originari 8).

E’ questa parte del decisum della Corte Costituzionale che verrà esaminata successivamente, per il suo carattere innovativo, in primis, ed, in secundis, per comprendere come (all’esito di tale pronuncia) siano mutati – e/o possano cambiare – i “rapporti di forza” tra Corte Costituzionale e legislatore, sulla scia della sentenza n° 40/2019, che sembra volta da un lato a sanzionare il legislatore per una perdurante sua inerzia a riportare il quadro sanzionatorio dei reati in materia di stupefacenti entro limiti di ragionevolezza e proporzionalità della pena all’effettiva condotta realizzata e, dall’altro, a intervenire direttamente in un campo (quale quello sanzionatorio) tradizionalmente riservato al Legislatore e destinato a rimanere “off limits” per la Consulta.

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2) La declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 DPR 309/90 nella parte in cui prevede la pena minima di 8 anni anziché quella di 6 anni. Verso un ampliamento dei poteri della Corte in materia di determinazione del trattamento sanzionatorio (a discapito del Legislatore) tramite la reductio secundum costitutionem della norma incriminatrice?

La declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 DPR 309/90, adottata dalla Corte con la sentenza n° 40/2019, sorprende, forse, ma non è (va detto) del tutto innovativa.

Già con sentenza n° 233 del 2018, la Corte Costituzionale, dopo aver ribadito che le valutazioni discrezionali di dosimetria della pena spettano al legislatore, aveva precisato che non esistevano ostacoli al suo intervento quando le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie o irragionevoli ed il sistema legislativo consenta l’individuazione di soluzioni, anche alternative tra di loro, che siano tali da ricondurre a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene giuridico consentendo di procedere, ove possibile, all’eliminazione di ingiustificabili incongruenze.

La violazione del principio di riserva di legge, di cui all’art. 25 comma 2 Cost., dunque (questa è la difesa di se stessa della Corte nella sentenza in commento), non sussiste, in quanto la Corte Costituzionale non individua e crea ex novo il trattamento sanzionatorio da applicare per la condotta prevista dalla norma incriminatrice (perché in questo caso violerebbe di sicuro il primato della legge e le attribuzioni del legislatore, che ha il compito di individuare le condotte punibili descrivendo il fatto di reato nelle sue componenti, oggettive e soggettive, e di stabilire le pene da applicare in caso di violazione della norma incriminatrice), ma si “limita” ad individuare, sulla base di quanto prospettato nell’ordinanza di remissione, una o più soluzioni già rinvenibili nell’ordinamento positivo e a eliminare l’incongruenza denunciata applicando e scegliendo la sanzione che ritiene rispettosa dei canoni costituzionali, e cioè dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità della pena che ne consenta il perseguimento della finalità rieducativa a cui è sottesa e deve tendere ai sensi dell’art. 27 Cost. (evidentemente non possibile in caso di pena eccessiva e sproporzionata, percepita come ingiusta, dunque, da chi la subisce che non potrà coglierne la funzione di emenda e che non potrà quindi avere alcun effetto nell’utile e proficuo reinserimento del colpevole nella comunità dopo la condanna).

La Corte Costituzionale, in altre parole, afferma che non crea (e non può creare) diritto, ma ribadisce che può intervenire a manipolare la norma incriminatrice – nella specie, la pena edittale – per riportarla nei binari del rispetto di principi costituzionali, quali quelli scrutinati, di uguaglianza, proporzionalità e ragionevolezza, che non la rendano “ingiusta” e che quindi le facciano perdere qualunque sua idoneità a fungere da rieducazione per il colpevole.

Il principio è certamente condivisibile e molto bello.

La reductio secundum costitutionem della norma incriminatrice come strumento per “rimediare” ai vulnus compiuti dal legislatore, che, nel creare diritto, inasprisce spesso (ed irragionevolmente) il quadro sanzionatorio a prescindere dall’effettivo disvalore della condotta e della obiettiva gravità del fatto posto in essere dal colpevole può essere un formidabile grimaldello per eliminare o correggere abusi, riportando il sistema sanzionatorio entro binari di ragionevolezza ed equità quando viene fatto “deragliare” dal macchinista/Legislatore.

La creazione di un simile precedente – si può intervenire sul sistema sanzionatorio, riducendo la pena minima, prevista dal Legislatore, per una fattispecie di reato, se la pena prevista dal Legislatore non è rispettosa dei principi di ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità, scegliendo tra una o più soluzioni già rinvenibili nell’ordinamento e che di tali principi costituzionali siano rispettose – apre (e può aprire) le porte ad altre pronunce della Corte Costituzionale che servano a riportare a ragionevolezza il sistema sanzionatorio.

Ma non è sempre agevole – e qui sta il problema – stabilire quando (intervenendo così o meno) si rispetti il limite, condivisibile a livello teorico, ma di non così facile demarcazione nella pratica.

Quando la Corte Costituzionale interviene, in realtà, come in questo caso, riducendo il minimo edittale da 8 a 6 anni di reclusione, corregge, senz’altro, il sistema sanzionatorio.

Rimedia ad un errore, ad una sperequazione.

Ma crea senz’altro diritto.

Perchè individua e fissa una pena (scendendo nel campo della dosimetria della pena) che pure sarà sì prevista già dall’ordinamento e quindi non viene creata dal nulla.

Ma stabilisce che, dalla pubblicazione delle motivazioni, sarà questa pena (e non quella stabilita dal legislatore, all’esito del procedimento legislativo) ad essere applicata in futuro.

Il confine tra le attribuzioni della Corte Costituzionale ed il Legislatore diventa quindi ancor più sfumato e sottile nella pratica, quando si ammette un intervento riequilibratore del sistema (giusto, legittimo ed opportuno, per riportarlo entro i binari e canoni costituzionali della ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità, e, quindi, per ri-renderlo presentabile e socialmente accettabile) della prima nell’ambito sanzionatorio tradizionalmente riservato alla primazia del Legislatore.

A questo punto, appare possibile formulare delle considerazioni conclusive.

            3) Conclusioni

La pronuncia della Corte Costituzionale n° 40/2019, che dichiara l’illegittimità dell’art. 73 comma 1 DPR 309/90 nella parte in cui prevede il minimo edittale di anni 8 di reclusione anziché quello di 6 anni, che viene così di fatto introdotto (a far data dalla pubblicazione delle motivazioni nella Gazzetta Ufficiale), è destinata ad avere un immediato e significativo impatto nella prassi applicativa quotidiana.

Nella quotidiana esperienza giudiziaria, infatti, la linea di demarcazione naturalistica tra la fattispecie ordinaria di cui all’art. 73 comma 1 e quella lieve di cui al comma V del medesimo articolo non solo non è così netta, ma non è in grado di cogliere e quindi non permette di valutare al momento della applicazione della sanzione tutto un sottobosco di condotte che si pongono molto vicine alla linea di confine tra questi due estremi per così dire “positivizzati”.

La sentenza della Corte Costituzionale recepisce questo disagio, questa diffusa sensazione di inadeguatezza del sistema sanzionatorio che spesso coglie l’interprete quando si trova di fronte ad un così irragionevole iato sanzionatorio tra fatto lieve e fattispecie ordinaria, che non consente da un lato di adeguare la pena all’entità del fatto e all’effettivo disvalore della condotta e dall’altro che non permette di individuare una pena proporzionata alla gravità del fatto che sulla carta (per come previsto dal Legislatore, guidato da un’ottica esclusivamente repressiva, limitata e perciò spesso miope e cieca di fronte alla realtà pratica e all’effettivo dispiegarsi delle condotte nella loro oggettività materiale) appare sproporzionata ed eccessivamente gravosa rispetto al fenomeno – spesso minimale o comunque contenuto – che occorre fronteggiare anche ricorrendo ad una massima espansione delle esigenze di difesa sociale a fronte di istanze di tutela delle posizioni individuali.

La sentenza in commento interviene, dunque, operando direttamente una riduzione del minimo edittale di anni 8 di reclusione ad anni 6, in relazione all’art. 73 comma 1 DPR 309/90, cercando così di ricondurre l’apparato sanzionatorio entro canoni di (maggiore) uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità della pena, finalizzati a mantenerne ed assicurarne una reale ed effettiva funzione risocializzante nei confronti del reo, altrimenti in astratto ed in concreto preclusa da una pena quale quella censurata, del tutto irragionevole e sproporzionata.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n° 40/2019, introduce, quindi, un nuovo tetto edittale minimo applicabile a tutti i procedimenti penali in corso e destinato, anche, naturalmente, ad impattare sui titoli esecutivi già formatisi.

Infatti, dal momento in cui viene dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 73 comma 1 DPR 309/90 nella parte in cui prevede il minimo edittale di anni 8 di reclusione anziché quello di 6 anni, tutte le sentenze che abbiano applicato o che siano partite, quale base di calcolo, nella determinazione della pena da tale (irragionevole e sproporzionato) limite minimo, sono suscettibili di adeguamento e correzione mediante lo strumento dell’incidente di esecuzione, in cui il condannato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 136 comma 1 Cost. e 30 commi 3 e 4 della legge n° 87/1953, chieda al Giudice dell’Esecuzione che venga applicata una pena “legale” che dovrà dunque essere necessariamente rideterminata, tenuto conto dei parametri e dei criteri di cui all’art. 133 c.p. e degli elementi risultanti dagli atti del procedimento.

Al di là della confusione che tale pronuncia determinerà (nei procedimenti pendenti ed in quelli esauriti) – un caos benefico, perché sicuramente in bonam partem – il vero tema che questa sentenza pone nel lungo periodo è quello dei rapporti tra Legislatore e Corte Costituzionale e della scomparsa dei tradizionali (e fissi) ambiti di competenza tra gli stessi.

La domanda è: quanto diritto crea – ed è accettabile, nel quadro normativo esistente, che crei – la Corte Costituzionale intervenendo nella dosimetria della pena per riportarla nel rispetto dei canoni costituzionali, a fronte di – evidentemente irragionevoli – deviazioni dal percorso predefinito da parte del Legislatore?

L’opinione dell’autore è che forse un intervento della Corte Costituzionale sarà tanto più auspicabile quanto necessario, per evitare pericolose derive giustizialiste e populistiche del Legislatore che in questo periodo pare più attento a rincorrere l’opinione pubblica e facili consensi piuttosto che a creare un quadro normativo e sanzionatorio ragionevole e coerente con i valori fondamentali previsti dal nostro ordinamento costituzionale e rispettoso dei diritti e delle libertà individuali.

Che sia forse il sempre più frequente intervento riequilibratore del sistema della Corte Costituzionale l’unico freno, oramai, alla scomparsa della guarentigie, che ci si propone di sopprimere compromettendo la funzione difensiva o innalzando irragionevolmente il meccanismo sanzionatorio con il sempre più frequente ricorso alla pena detentiva, come strumento esclusivo di punizione del colpevole a scapito delle misure alternative alla detenzione ?

Ai posteri l’ardua, e non scontata, sentenza.