L’Art. 13 del Codice degli appalti pubblici (D. Lgs. 163/06) disciplina la conoscibilità delle informazioni relative ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici sia sotto il profilo dell’accesso agli atti sia sotto il profilo del divieto di divulgazione.
L’accesso ai documenti, a sua volta, viene disciplinato dal medesimo art. 13 sia per quanto riguarda i casi di esclusione sia per quanto riguarda i casi in cui è soggetto a differimento.
In particolare, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, il 2° comma dell’art. 13 prevede testualmente:
“il diritto di accesso e’ differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, e’ consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”.
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, e’ consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”.
In primo luogo la norma disciplina l’esercizio del potere di differimento con riferimento ad una richiesta di accesso.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina del potere di differimento nell’ambito degli appalti pubblici presenta un carattere di specialità rispetto alla previsione generale di cui alla Legge 241/90. L’art. 24 (“Esclusione dal diritto di accesso”) 4° comma – L. 241/90 (che recita “L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento”) riconosce in via generale alla pubblica amministrazione il potere-dovere di valutare caso per caso se la tutela dell’interesse alla riservatezza di un documento (in riferimento al quale è stata avanzata richiesta di accesso) richiede una decisione radicale, quale l’esclusione dall’accesso, oppure può essere garantita anche tramite il rinvio della visione dell’atto ad un momento successivo. Riguardo a siffatta decisione l’organo responsabile dell’accesso esercita, di norma, un potere di natura discrezionale; tale potere discrezionale va esercitato, tra l’altro, secondo i criteri generali descritti dall’art 9/2° comma del D.P.R. 184/06 (il Regolamento sull’accesso agli atti, attuativo del Capo V della L. 241/90):
Art. 9 (”Non accoglimento della richiesta”):
2. Il differimento dell’accesso e’ disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all’articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa.
3. L’atto che dispone il differimento dell’accesso ne indica la durata”. Dal che si rileva che il potere di differimento viene esercitato secondo discrezionalità dal responsabile dell’accesso anche con riguardo alla scelta del termine cui l’accesso effettivo viene rimandato.
2. Il differimento dell’accesso e’ disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all’articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa.
3. L’atto che dispone il differimento dell’accesso ne indica la durata”. Dal che si rileva che il potere di differimento viene esercitato secondo discrezionalità dal responsabile dell’accesso anche con riguardo alla scelta del termine cui l’accesso effettivo viene rimandato.
Diversamente, in materia di appalti pubblici, il legislatore ha fortemente limitato il potere discrezionale delle stazioni appaltanti, in considerazione della seguente peculiarità: l’art. 2 del codice (“Principi”) impone l’obbligo di rispettare, tra gli altri, il principio di libera concorrenza; tale principio generale si traduce nella necessità di evitare il verificarsi di alcuni fenomeni, i quali, comportando l’alterazione del confronto competitivo tra operatori economici, producono effetti negativi sia sul piano dell’equilibrato andamento dei diversi settori merceologi sia sotto il profilo dell’efficacia della commessa pubblica. In tale ambito il fine del legislatore degli appalti pubblici consiste nel mantenere la competizione indenne da meccanismi di collusione, nell’impedire intese tra operatori economici volte a concordare i rispettivi comportamenti per influenzare l’esito della selezione, nell’evitare flussi informativi (anche involontari) tra potenziali concorrenti ed eliminare così il rischio di condizionamenti commerciali, economici e tecnici nella formulazione e presentazione delle offerte. Da ciò la previsione, nel codice degli appalti, di una serie di norme imperative poste a presidio dell’effettività e della genuinità della concorrenza, dirette ad impedire comportamenti elusivi del sopra esposto principio generale.
A tal riguardo la predisposizione della gara rappresenta il momento in cui si viene a delineare l’assetto concorrenziale e per tale motivo risulta essere momento strategico, al fine di garantire gli equilibri concorrenziali e la correttezza dell’andamento dell’intero procedimento.
Al fine di realizzare in modo perentorio i suddetti obiettivi normativi il legislatore del codice ha voluto limitare il potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici, sancendo, con il 2° comma dell’art. 13, una posizione normativa speciale consistente nella previsione legale del differimento; in altri termini il legislatore del codice degli appalti fornisce un’elencazione tassativa dei casi di differimento, arrivando così a privare le stazioni appaltanti di quel potere discrezionale di cui ogni pubblica amministrazione è titolare in via generale ai sensi dell’art. 24 della 241. Dinanzi ad una richiesta di accesso ad atti pertinenti, per esempio, l’elenco dei soggetti invitati a presentare offerta in una procedura di gara informale, l’organo dell’amministrazione procedente deve solo verificare la sussistenza dei presupposti e delle circostanze che rendono la fattispecie concreta coincidente con l’ipotesi previamente e compiutamente delineata per legge e nel caso in cui venga ravvisata detta corrispondenza non rimane in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità; bensì sorge l’obbligo di attuare quanto disposto dalla norma medesima, trovandosi così ad esercitare un potere vincolato (nell’esempio in atto l’amministrazione procedente deve differire l’accesso a data successiva alla scadenza per la presentazione delle offerte). Si può ben dire, pertanto, che il codice dei contratti pubblici ha previsto un incondizionato “obbligo di differimento” a carico delle amministrazioni aggiudicatrici.
In secondo luogo la norma impone il divieto di divulgazione con riferimento diretto al medesimo ambito di applicazione delineato per l’istituto del differimento.
Infatti il 3° comma prevede testualmente: “Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti”.Dunque è fatto obbligo ai funzionari della stazione appaltante di astenersi da qualsiasi comportamento nel quale possa sostanziarsi una forma di divulgazione di informazioni corrispondente ad una delle ipotesi vietate nominalmente dall’art. 13/2° comma. Tale divieto è limitato nel tempo, dato che in corrispondenza di ciascuna fattispecie la norma di legge ha prefissato il termine di differimento; pertanto anche sotto questo aspetto non residua in capo all’amministrazione aggiudicatrice alcuna discrezionalità. In sostanza la norma del 3° comma specifica e amplia “l’obbligo di differimento”, estendendone l’operatività oltre la fattispecie dell’accesso e rendendolo canone comportamentale di portata generale e di natura imperativa, che obbliga sia gli operatori economici a non avanzare richieste di determinate informazioni prima dei termini ivi stabiliti sia gli operatori delle stazioni appaltanti a tenere ben riservate le stesse notizie nei medesimi termini.
In terzo luogo il legislatore del codice, a conferma dell’importanza del presidio di correttezza e concorrenzialità posto con le due norme sopra esaminate, assume la veste di legislatore penale prescrivendo la natura di reato per le relative ipotesi di inosservanza; infatti il comma 4 dell’art. 13 prevede: “L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’art. 326 del codice penale”.
A sua volta l’art. 326 c.p. prevede: (“Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio”).”Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d’ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
Se l’agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due anni”.
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due anni”.
A questo punto, con riferimento a quanto sin qui esposto, si vuole affrontare una problematica relativa ad una prassi invalsa presso varie amministrazioni: succede non di rado di rilevare che nel provvedimento a contrarre, relativo a procedure negoziate, viene riportato espressamente l’elenco degli operatori economici da invitare.
Tale prassi è dettata dalla necessità di condivisione della scelta delle ditte (da far partecipare alla procedura concorsuale) tra i diversi soggetti che in seno ad una pubblica amministrazione concorrono a vario titolo alla formazione ed adozione del provvedimento: il responsabile del procedimento, che comunemente viene chiamato ad individuare in prima istanza le ditte; il dirigente capo della struttura deputata agli approvvigionamenti, il quale verifica la conformità dei criteri di scelta alla legge e alle direttive interne; l’organo competente ad adottare il provvedimento finale, che verifica la regolarità della procedura, la legittimità dei criteri di scelta, l’assenza di cause ostative, la rispondenza della scelta a criteri di buona amministrazione ed imparzialità.
Tuttavia, alla luce di quanto sopra esposto in merito alla portata dell’art 13-163/06, si osserva che tale prassi viola la norma in questione. Infatti il provvedimento a contrarre è soggetto, di norma, a diverse forme di pubblicità, obbligatoria e facoltativa, alle quali consegue l’esposizione generalizzata del testo integrale dell’atto. Generalmente le varie legislazioni regionali e le normative interne dei singoli enti prevedono la pubblicazione dell’atto all’albo dell’ente; talvolta il provvedimento viene pubblicato anche nelle apposite sezioni dei siti web istituzionali; altre volte viene addirittura “captato” dagli addetti stampa e pubblicato sui quotidiani come notizia di interesse collettivo!! Ebbene… non è forse questa una divulgazione ancora più ampia e manifesta di quelle descritte nel secondo comma dell’art. 13-D. Lgs. 163/06 ?!
Il contenuto dell’atto viene messo a disposizione di qualunque interessato in ogni dettaglio, compresi i nominativi delle ditte invitate. Da ciò discende evidentemente la possibilità del verificarsi di tutti quegli eventi (sopra descritti) che, secondo la ratio dell’art. 13, vanno invece assolutamente evitati per non compromettere l’effettività del confronto concorrenziale e la correttezza dello svolgimento del procedimento d’acquisizione.
Tali considerazioni ci portano a concludere che, ai sensi dell’art 13, per come sopra esposto e dunque inteso quale norma inderogabile, è vietato riportare espressamente nel provvedimento a contrarre l’elenco delle ditte che verranno invitate a offrire; un provvedimento che contiene l’elenco delle ditte che parteciperanno alla gara viola senza dubbio l’art. 13/2° comma – D. Lgs. 163/06 (“il diritto di accesso e’ differito ….nelle procedure …. negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti ……che sono stati invitati a presentare offerte ………, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime….”).
E’ corretta invece la prassi di quelle stazioni appaltanti che: a) nel provvedimento a contrarre dispongono l’avvio della procedura di gara (negoziata o comunque informale) senza indicare testualmente né il numero degli operatori economici da invitare né le ditte; b) demandano ad uno scambio (preliminare o contestuale alla presentazione dello schema di delibera all’organo competente per l’adozione) di corrispondenza interna riservata le informazioni da condividere quanto all’individuazione degli operatori economici; c) le suddette informazioni andranno, nella fase di attuazione della gara, ad integrare il contenuto della deliberazione a contrarre.
Grazie a siffatti accorgimenti ogni successiva forma di pubblicazione e divulgazione del contenuto della deliberazione a contrarre non costituisce violazione delle perentorie disposizioni di cui all’art. 13 commi 2-3, consentendo così il rispetto degli equilibri concorrenziali e giungendo a garantire, tra l’altro, l’efficacia dell’approvvigionamento pubblico.
Dott. Aldo Gurrieri
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