Diniego di permesso di costruire e divieto di motivazione postuma: brevi note sulla tutela degli interessi pretensivi tra il non fare del cittadino e il non dire della P.A.

 

Oltre che un manifesto fraintendimento dell’istituto del riesame, misura cautelare “propulsiva” con la quale il Giudice ordina all’amministrazione convenuta di “riconsiderare” l’istanza del privato, onde pervenire all’adozione di un atto emendato dai vizi censurati con economia di costi e tempi processuali [1] ci sembra che il provvedimento “integrativo” del diniego rappresenti una illegittima integrazione postuma della motivazione. 

Tuttavia, se sul divieto di motivazione postuma il Consiglio di Stato appare fermo su una prevalente posizione di inammissibilità [2] (e sempre pacifica la non integrabilità dell’atto da parte del difensore), una parte della giurisprudenza di merito è invece orientata a ritenerlo superato, in conseguenza di due novelle: la sanabilità dell’atto annullabile, introdotta dalla Legge n.15/005 di modifica della Legge 241/90 sul procedimento; il potenziamento dell’istituto dei motivi aggiunti, con la Legge 205/2000 di modifica del giudizio amministrativo [3]. Se, da un lato – si opina – la p.a. può oggi dimostrare in giudizio che l’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato (art.21octies L.241/90) e se il privato può impugnare i provvedimenti sopravvenuti in pendenza del ricorso, ecco che il cerchio quadra e la p.a. ben potrà dire poi quello che non ha detto prima. Su tali conclusioni fa capolino anche un tentennante Consiglio di Stato [4].

Ci permettiamo di dissentire dalla recente tesi della giurisprudenza di merito e proveremo a dimostrare che il divieto di motivazione postuma, ben lungi dall’essere l’arcaico residuo di una concezione vetero formalistica, è, invece, un valido presidio della stessa sostanza del giudizio e del procedimento.

Alla tutela del privato cittadino, frustrato nella sua pretesa di un bene della vita, la facoltà di proporre motivi aggiunti contro integrazioni successive del diniego non è, difatti, sufficiente: lo si costringerebbe, altrimenti, ad “inseguire” una amministrazione che di volta in volta cambia le carte in tavola, in un rimpiattino motivazionale che finirebbe per cancellare l’obbligo di motivazione e violare nel contempo la leale collaborazione, l’imparzialità, il divieto di aggravamento del procedimento e, in definitiva, la stessa effettività della tutela giudiziale. 

La questione non è di poco conto: si pensi alle conseguenze nefaste che avrebbe uno “sbriciolamento” della motivazione, se questa fosse emendabile con atti posteriori: potendo contare sulla facoltà di integrazione successiva, la p.a. – faticosamente ricondotta dalla novellata Legge 241/90 ad una più concreta osservanza delle regole del giusto procedimento – sarebbe indotta fatalmente ad istruttorie poco accurate, a scarsa diligenza e a comportamenti defatiganti, non più censurabili. Un diniego di permesso di costruire (o di qualsiasi altro provvedimento ampliativo) basato su più argomenti, potrebbe essere “rateizzato” in tanti atti successivi, costringendo l’interessato ad una speculare attività giudiziale lunga ed onerosa, con svuotamento dei principi costituzionali di effettività della tutela giudiziale e di buon andamento dell’azione amministrativa.

Il mutamento di motivazione successivo all’impugnazione rituale del provvedimento appare confliggente sia con il principio di delimitazione del controllo giudiziario; sia con lo stesso giusto procedimento, che impone alla p.a. una condotta leale con la controparte privata.

Non convince, per contro, l’appello all’art.21octies della Legge 241, introdotto dalla Legge 15/2005, dacchè esso non reca affatto una “sanabilità” generalizzata dell’atto annullabile, ma, anzi, ben delimitata: ai vizi formali, per i cd. atti dovuti; alla omissione dell’avviso di procedimento, per gli atti discrezionali. Ben venga la semplificazione dell’azione amministrativa e la corrispondente riduzione del rischio contenzioso su aspetti di forma inidonei a compromettere la giusta sostanza dell’atto; ma, laddove le censure del privato denuncino violazioni sostanziali, invocare la “sanabilità” postuma dell’atto viziato e dedurne l’integrabilità della motivazione appare in insanabile contrasto con i suddetti principi di rango costituzionale. In altri termini, la necessaria delimitazione del controllo giudiziario, che presidia l’effettività della tutela, può tollerare deroghe esclusivamente a fronte di censure di tipo formale, non sostanziale.

E neppure persuade l’argomento della natura peculiare degli interessi pretensivi e della loro tutela: se, difatti, è pacifico che l’annullamento di un atto negatorio, di per sè, non implichi un assenso automatico (ben potendo la p.a. negare nuovamente la pretesa, sulla base di elementi sopravvenuti o non conosciuti), nemmeno appare ragionevole concludere che la p.a. possa, nella sostanza, integrare/modificare a piacimento un diniego già annullato, per gli stessi motivi sopra esposti: a pena di un sostanziale svuotamento dei principi di giusto procedimento, di obbligo di motivazione, di effettività della tutela. 

Per finalmente concludere, ci sembra che dal sistema – delineato dalla odierna Legge sul procedimento e dall’ampliamento della sfera di responsabilità della p.a., nonchè dalla stessa evoluzione del processo amministrativo dall’atto al rapporto – emerga un chiaro principio: insiste, sulla p.a., un vero e proprio obbligo di diligenza procedimentale, che le impone di essere esaustiva, sia nella fase istruttoria che provvedimentale; e che esige di scegliere con cura gli argomenti una volta per tutte, assumendone in toto la responsabilità di fronte al privato. Un vero e proprio obbligo, da considerare foriero di responsabilità risarcitoria e contabile, a fronte di colpevoli lacune e ritardi nella esternazione delle proprie conclusioni. Soltanto così, ci pare che il “giusto procedimento” potrà diventare quel confronto dialettico capace di comporre i contrapposti interessi e neutralizzare il contenzioso. E troverà dignitosa attuazione la tutela reale del cittadino di fronte alla p.a.

 

 

 

 

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[2] La motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buona andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario. Consiglio Stato , sez. VI, 29 maggio 2008 , n. 2555

È consolidata la giurisprudenza che nega che, in giudizio, si possa introdurre una motivazione del provvedimento, per la elementare ragione che la giustificazione addotta ex post: a) non è dimostrato che abbia indotto l’amministrazione ad agire nel modo di cui è contestazione; b) doveva essere esplicitata al privato a tempo debito (con un espresso provvedimento), anche a tutela della sua posizione. Consiglio Stato , sez. V, 31 gennaio 2007 , n. 404

[3]Dopo l’emanazione della l. 21 luglio 2000 n. 205 si deve riconoscere la possibilità alla p.a. di precisare la motivazione nel corso del giudizio, poiché il ricorrente può ai sensi di questa legge proporre motivi aggiunti, sicché l’indirizzo giurisprudenziale prima vigente secondo cui la stessa motivazione non potesse essere più integrata nel corso del processo, va limitata alle motivazioni espresse negli scritti difensivi, ma non a nuovi atti della medesima p.a. T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 17 marzo 2008 , n. 455.