La delibera di parere precontenzioso ANAC n. 421 del 18 settembre 2024 affronta la questione fondamentale circa la gestione, determinazione e correttezza nella previsione dei sopralluoghi obbligatori per i procedimenti di gara. L’oggetto della delibera riguarda una controversia sollevata da un operatore economico in relazione a un diniego di sopralluogo tardivo, che ne ha determinato l’esclusione dalla relativa procedura ad evidenza pubblica in materia di appalto di servizi. È importante quindi analizzare in dettaglio i contenuti della pronuncia, in particolare per le implicazioni giuridiche e pratiche che ne discendono. Per approfondire, consigliamo il volume Le principali novità del Codice dei contratti pubblici -Guida rapida su cosa cambia negli appalti con il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36
Indice
1. Disciplina normativa
La pronuncia in analisi si fonda su quanto previsto dall’art. 92 d.lgs. n. 36/2023, secondo cui le stazioni appaltanti devono fissare termini per la presentazione delle domande e delle offerte, tenendo conto della complessità dell’appalto e – nel caso di contemplazione di sopralluogo obbligatorio – del tempo necessario per la visita dei luoghi[1]. Questa previsione normativa è infatti da considerarsi, nonostante la collocazione “remota” all’interno del Codice, come vero e proprio principio in materia di contrattazione pubblica, poiché stabilisce le linee guida per la correttezza, trasparenza e celerità nelle procedure di gara. Nel caso specifico la lex specialis prevedeva l’obbligatorietà del sopralluogo, con la previsione di un termine preciso per la presentazione della richiesta. Ebbene, l’operatore economico ricorrente, ha presentato la richiesta di sopralluogo con un giorno di ritardo rispetto alla scadenza fissata. La stazione appaltante ha conseguentemente giustificato il diniego affermando che il termine per la richiesta di sopralluogo era stato stabilito in considerazione del servizio da espletare e della complessità del sito. Per approfondire, consigliamo il volume Le principali novità del Codice dei contratti pubblici -Guida rapida su cosa cambia negli appalti con il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36
Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici
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2. Sopralluogo obbligatorio e tempistica della richiesta
Tanto premesso, appare utile analizzare i tempi di cui alla relativa procedura in analisi. Dalla trasmissione della lettera di invito alla scadenza delle offerte risultava essere fissato un termine di 25 giorni, con richiesta di sopralluogo da presentare entro e non oltre 8 giorni dal termine di scadenza. La società partecipante contestava in primis la ristrettezza dei termini, ritenendoli del tutto inadeguati per consentire una valutazione completa, certa e informata del servizio oggetto di appalto e conseguentemente ragione del ritardo della richiesta di sopralluogo. Alla suddetta contestazione si contrapponeva invece la determinazione della stazione appaltante, la quale evidenziava che l’ambito temporale imposto era stato previsto al fine assicurare che gli operatori avessero un adeguato periodo di tempo per l’espletamento delle attività richieste, passando quindi per il sopralluogo obbligatorio e infine la formulazione dell’offerta.
3. Parametri di legittimità della discrezionalità
La pronuncia de quo dell’ANAC ha ribadito – contrariamente alle prospettazioni dell’operatore economico – invece la più ampia discrezionalità della stazione appaltante in materia di effettuazione di sopralluogo nonché di presentazione della relativa – e antecedente – richiesta. La massima al quale la delibera farebbe riferimento è estrapolata dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui in generale la fissazione di un termine non può essere considerato irragionevole o illogico se tale termine non appaia lesivo della concorrenza in quanto non manifestamente incongruo. La logicità della cornice temporale allora discenderà da una valutazione in termini di trasparenza e equità del procedimento di gara, all’interno del quale anche l’operatore economico – in quanto soggetto dotato di adeguata professionalità – è tenuto a conformarsi, soprattutto con particolare riguardo alle tempistiche per l’effettuazione dei necessari adempimenti[2].
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4. Importanza normativa ed economica del sopralluogo obbligatorio
Già le delibere ANAC nn. 69/2007, 22/2021 e 280/2023, in materia di calendarizzazione del sopralluogo obbligatorio, avevano evidenziato che le informazioni acquisite in sede dello stesso si pongono come fondamentali per la proposizione dell’offerta e – pertanto – complementari della lex specialis. E infatti, sulla rilevanza normativa ed economica del sopralluogo e relativa tempestiva richiesta è recente la pronuncia del giudice amministrativo secondo cui la prevista obbligatorietà del sopralluogo, in caso di mancato rispetto delle tempistiche date, configuri non una ipotesi di esclusione formale, bensì una vera e propria carenza sostanziale dell’offerta stessa[3].
5. Conclusioni
La Delibera n. 421/2024 dell’ANAC rappresenta quindi – seppur nella sua portata limitata al sopralluogo obbligatorio – un’importante pronuncia in materia di cause di esclusione dalle procedure di gara, riportando in rilievo ancora una volta il dibattito relativo all’ambito di discrezionalità delle stazioni appaltanti nella previsione di adempimenti e relativi termini, con consequenziale meccanismo escludente in caso di mancata ottemperanza da parte dell’operatore economico.
Note
[1] Art. 92 comma 1 d.lgs. n. 36/2023 (Fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte) – Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli artt. 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati.
[2] V. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738 con riguardo ai principi del risultato e della fiducia nel nuovo Codice dei contratti pubblici
[3] V. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 25 luglio 2024, n. 4387. La pronuncia in esame può essere considerata importante riflessione in materia di tassatività delle clausole di esclusione sotto la vigenza del d.lgs. n. 36/2023
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