Diritto al sepolcro: difetto di giurisdizione e potere amministrativo

Il giudizio in commento tra la propria origine dalle doglianze delle due parti attrici, titolari di legittima concessione di un’area cimiteriale in cui avevano realizzato le relative edicole funerarie. Dunque, gli attori convenivano in giudizio il comune di Rignano Flaminio e Y, quest’ultimo soggetto titolare di una successiva e analoga concessione d’area cimiteriale.

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1. I fatti

Il Comune di Rignano Flaminio aveva provveduto ad accordare in concessione ad Y un’area cimiteriale confinante con quella degli attori. La concessione traeva il proprio fondamento da una precedente attività amministrativa che aveva visto l’Ente Comune accordare il regime concessorio dell’area interessata ad alcune famiglie che avevano poi, successivamente, rifiutato. L’Ente, con un nuovo provvedimento, prendeva ad assegnare ad Y (convenuto odierno) un’area rientrante nel precedente provvedimento di assegnazione, poi rettificato con determina a seguito del rifiuto delle famiglie assegnatarie. Pertanto, gli attori, nell’atto introduttivo del giudizio, lamentavano un vizio del procedimento amministrativo concessorio, riconducibile alla violazione di norme procedurali in capo all’Amministrazione procedente che, invece di assegnare parte dell’area con provvedimento di rettifica a seguito del rifiuto delle menzionate famiglie, avrebbe dovuto, invece, mettere a bando pubblico le concessioni e, successivamente alla chiusura del bando, procedere alla corretta assegnazione dell’area in rilievo. Orbene, i provvedimenti amministrativi viziati e il contegno procedimentale dell’Amministrazione avrebbero determinato non solo l’illegittimità a monte dei provvedimenti amministrativi concessori, ma, per l’effetto, avrebbero leso il diritto soggettivo di sepolcro vantato dalla parte attrice.
Infatti, gli attori lamentavano la lesione del loro ius sepulchri, in relazione al fatto che l’accesso alle edicole funerarie era stato reso gravoso dall’edificazione di una edicola da parte del novello assegnatario di concessione (il soggetto Y).
Alla luce di tale argomentazione, gli attori sostenevano che la controversia avrebbe avuto riguardo al rapporto privatistico discendente dalla concessione. Dunque, la lesione del diritto soggettivo degli attori sarebbe direttamente dipesa dallo scorretto rapporto privatistico, scaturito dall’atto amministrativo.
Il comune di Rignano Flaminio si costituiva eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario a vantaggio del Giudice amministrativo. Secondo la tesi difensiva della parte pubblica convenuta, la controversia avrebbe riguardato questioni attinenti all’attività amministrativa e al regime delle concessioni di beni pubblici demaniali, sicché si sarebbe realizzata la condizione normativa per la quale, in ipotesi siffatte, si tratterebbe di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. Oltretutto, per la difesa dell’Ente, non sarebbe sussistita alcuna violazione di legge o regolamento tale da inficiare il provvedimento amministrativo di cui si metteva in dubbio la legittimità e, in ogni caso, quandanche tali vizi fossero sussistiti, i provvedimenti di cui la parte attrice si doleva si sarebbero cristallizzati negli effetti, non essendo più suscettibili di giudizio annullatorio e, pertanto, sarebbero stati pienamente validi. Infine, parrebbe rimasto sfornito di prova il danno lamentato e, come tale, non ritenibile sussistente in re ipsa.
Si costituiva anche il convenuto Y (novello concessionario dell’area cimiteriale confinante con quella degli attori), eccependo l’infondatezza della domanda avanzata, proponendo domanda riconvenzionale di risarcimento del danno non patrimoniale subito a seguito della sofferenza patita dalla notizia del possibile abbattimento della sua edicola funebre.

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2. La decisione

Il Giudice civile ha ritenuto sussistente il difetto di giurisdizione a vantaggio del Giudice amministrativo accogliendo la tesi difensiva della parte pubblica convenuta.
Argomenta il giudicante che, l’ art. 7 del D.Lgs. 104 del 2010 prevede come siano devolute alla giurisdizione amministrativa “le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”. E come, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 104 del 2010, siano devolute a giurisdizione esclusiva del G.A “le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”.
Tramite tale percorso normativo, il Giudice individua negli atti amministrativi invocati un regime concessorio di beni pubblici demaniali (l’area cimiteriale) che, come tale, sottrae al Giudice civile la possibilità di sindacare non solo l’atto, ma anche il rapporto, dacché appare evidente come le posizioni giuridiche soggettive poste alla base della relazione giuridica invocata siano di puro interesse legittimo e non già di mero diritto soggettivo.
Tuttavia, è interessante soffermarsi sul percorso argomentativo seguito dal Giudice, il quale, affermando l’esistenza di un interesse legittimo pare, in alcuni tratti, riconoscere, in siffatta ipotesi, un classico esempio di diritto soggettivo affievolito a seguito dell’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione.
Difatti, in sentenza viene affermato come, il conseguimento del bene della vita richiesto dalla parte attrice sia possibile solo a seguito dell’esercizio del potere amministrativo, da cui far discendere la domanda di demolizione come conseguenza dell’emanazione di atti o provvedimenti amministrativi illegittimi.
Si ammette, per tale via, come il potere in rilievo sia squisitamente amministrativo poiché, ad assumere valore, sarebbe unicamente l’attività gestoria di beni pubblici a fini ultraindividuali. Oltretutto, nell’adempiere a tale finalità pubblicistica, l’Amministrazione godrebbe (notoriamente) del suo classico dovere/potere di bilanciamento degli interessi giuridici contrapposti che, sintetizzati nell’emanazione dell’atto o del provvedimento finale, danno vita ad interessi legittimi (pretensivi e oppositivi) rispetto al potere autoritativo.
Da questo punto di vista, il rapporto intercorrente tra privato e pubblico, sarebbe slegato da un apprezzamento delle singole posizioni come portatrici di diritti soggettivi, finendo per essere suscettibile di complessivo apprezzamento solo a seguito della cristallizzazione degli interessi in gioco, bilanciati dall’Amministrazione nel procedimento amministrativo e, infine, nel provvedimento conclusivo del procedimento.
L’attività di bilanciamento della P.A. non solo darebbe la stura alla configurazione delle relative posizioni di interesse legittimo, ma finirebbe per inglobare sotto l’esercizio del potere anche i superstiti diritti soggettivi che, essendo strutturalmente legati in ottica funzionale all’attività dell’Amministrazione, finirebbero per rientrare sotto la cognizione del Giudice amministrativo.
D’altronde, proprio su tale dato vertono i casi di giurisdizione esclusiva, in cui scientemente, nell’attribuzione della giurisdizione al Giudice amministrativo, non si è voluto procedere ad una differenziazione delle posizioni giuridiche soggettive in gioco, adottando la logica di ripartizione del ‘tutto o niente’.

3. Il diritto al sepolcro come particolare tipo di diritto soggettivo affievolito

Nel caso di specie, il diritto al sepolcro assurge a diritto di tipo reale solo nei riguardi dei rapporti tra privati, mentre si determina il suo affievolimento quando viene subordinato all’esercizio del potere della P.A., il quale costituisce un presupposto per il suo godimento, quantomeno in termini regolativi (in questo senso, ad esempio, c.f.r. Cons. St. n. 1554/2018).
In aggiunta, occorre evidenziare come l’edicola funeraria di cui in sentenza, sia stata eretta su un terreno demaniale, pertanto, l’esercizio del potere conformativo e regolativo da parte dell’Amministrazione risulta essere connaturato alla stessa esistenza del manufatto. Difatti, i Giudici di Palazzo Spada, hanno più volte rammentato come “dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su di un bene pubblico” (Così, Cons. St. n. 1554/2018). Si versa, allora, senza dubbio, in una classica ipotesi di diritto soggettivo affievolito dal potere amministrativo per stessa necessità di coerenza sistematica.  
Ancora, attentamente il giudicante rileva come, per disvelare il genere di rapporto alla base della pretesa azionata e, dunque, la posizione giuridica in concreto vantata dal soggetto, si debba aver riguardo, correttamente, al concreto petitum sostanziale richiesto al Giudice, apparendo invece irrilevanti le considerazioni ricostruttive delle parti negli atti processuali.
Pertanto, la richiesta formulata in concreto al Giudice rispetto al provvedimento da emanare e la norma attributiva del potere all’Amministrazione sono, in giudizi di questo genere, inscindibili. Tanto indivisibili che, richiamando un’affermazione riportata in sentenza, anche ai fini del risarcimento del danno: “non rileva la originaria configurazione della posizione degli attori come diritto soggettivo, occorrendo invece considerare che il danno lamentato deriva dall’allegato cattivo esercizio del potere” pubblico di cui la P.A. è unica titolare.
Conseguenzialmente, il Giudice ritiene di poter statuire unicamente sulle richieste di risarcimento del danno avanzate dai privati e tra privati, in virtù del rapporto paritetico che tra tali soggetti intercorre. Mentre, con riguardo alla pretesa risarcitoria nei confronti dell’Ente, il Giudice rimette, ancora una volta, alla giurisdizione amministrativa: sia in forza del rapporto non egualitario sussistente tra privato e P.A. che in virtù della differente posizione nascente da tale rapporto, essendo la tutela risarcitoria riconosciuta all’interesse legittimo differente, per specie e natura, da quella accordata al diritto soggettivo.

4. Conclusioni

Ancora una volta, viene individuata l’esistenza di una diversificata tecnica di protezione delle posizioni giuridiche soggettive (indipendente dalla loro originaria qualificazione) quando, a venire in rilievo, sia un bene della vita condizionato nel suo godimento all’esercizio del potere pubblicistico, non essendo possibile opporre, rispetto al rapporto con il potere della pubblica amministrazione, diritti soggettivi inaffievolibili in ipotesi come quella di specie, dove sussiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione procedente e l’esercizio del diritto risulta strettamente collegato all’esercizio del potere amministrativo.  

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