Diritto di famiglia: il legale deve tutelare il minore

Nell’ambito del diritto di famiglia il legale incaricato da uno dei genitori ha “non solo il dovere ma invero l’obbligo di svolgere un ruolo protettivo del minore, arginando il conflitto invece che alimentarlo”. Per uno strumento completo e operativo per il professionista del diritto, consigliamo il Formulario commentato del nuovo processo civile – Aggiornato ai correttivi Cartabia e mediazione, completo di chatbot per facilitare la ricerca.

1. La mancata comunicazione dell’interruzione delle trattative

Il procedimento disciplinare originava dall’esposto col quale la legale di una donna lamentava che l’avvocata della controparte non l’avesse informata di avere provveduto al deposito di un ricorso giudiziale in materia di regolamentazione del diritto di visita e di determinazione dell’assegno di mantenimento della figlia minore delle parti, nonostante pendessero trattative in vista di una definizione stragiudiziale della vertenza. L’esponente rilevava che si era tenuto un incontro tra le parti in presenza dei legali, nel corso del quale l’incolpata non si era premurata di informare la collega che la stessa, tre giorni prima aveva provveduto a depositare ricorso giudiziale. Per uno strumento completo e operativo per il professionista del diritto, consigliamo il Formulario commentato del nuovo processo civile – Aggiornato ai correttivi Cartabia e mediazione, completo di chatbot per facilitare la ricerca.

2. La violazione dell’art. 46, c. 7, CDF

Il CDD, ritenuta l’Avvocata incolpata responsabile della condotta contestata, ma considerando la violazione di ridotta gravità, in applicazione dell’art. 22, comma III, lett. A, irrogava la sanzione dell’avvertimento. Il CDD giungeva alla statuizione di responsabilità dell’incolpata assumendo che lo scambio di e-mail avvenute prima dell’incontro desse atto della realizzazione tra le legali di un accordo teso ad avviare trattative stragiudiziali per una composizione bonaria della controversia tra le parti. Ad avviso del CDD, non era possibile interpretare il deposito del ricorso avvenuto pochi giorni dopo il carteggio se non quale violazione deontologica. Il CDD aveva riconosciuto la sussistenza della condotta di cui al capo di incolpazione, pur attenuata poiché le trattative non furono interrotte dal deposito del ricorso.

3. Il ricorso al CNF

Contro tale decisione l’Avvocata ha proposto ricorso col quale ha chiesto al Consiglio Nazionale Forense, accertata l’insussistenza della violazione p. e p. dell’art. 46, comma 7, CDF, di deliberarne il proscioglimento, non essendovi i presupposti per l’irrogazione di qualsivoglia provvedimento disciplinare e, in via subordinata, ritenuta l’infrazione contestata lieve e scusabile, disporre verso la stessa il richiamo verbale, ai sensi dell’art. 22, comma 4, CDF.

4. Il preteso travisamento dei fatti

I primi due motivi riguardavano un preteso travisamento dei fatti compiuto dal CDD, non correttamente valutati per come emergenti dal materiale istruttorio raccolto e la conseguente erronea applicazione dell’art. 46, comma VII, CDF. E’ stato infatti contestato che sussistesse tra le parti alcuna concreta “trattativa”, stante l’atteggiamento per nulla collaborativo della controparte; inoltre la ricorrente ha ribadito di avere depositato il ricorso solo alla scadenza del termine ultimo (“entro la prossima settimana”) indicato nel fax per svolgere un incontro tra le parti. Tale deposito, che la stessa ritiene fosse già stato preannunciato con detto fax, veniva comunicato alla legale di controparte durante l’incontro nel corso del quale l’incolpata precisava che non avrebbe notificato il ricorso e il pedissequo decreto di fissazione udienza ove le trattative avessero avuto esito positivo.

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5. La conferma dell’incolpazione

L’esame del materiale probatorio, documenti e testimonianze, non hanno confermato la ricostruzione effettuata dalla ricorrente. Il CDD è arrivato alla statuizione di responsabilità dell’incolpata assumendo che lo scambio di e-mail avvenute prima dell’incontro dia atto della realizzazione tra i legali di un accordo teso ad avviare trattative stragiudiziali per una composizione bonaria della controversia tra le parti. Il comma 7 dell’art. 46 CD che recita “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie” sta a significare che, anche laddove si volesse aderire alla tesi secondo cui non esistessero trattative stragiudiziali prima dell’incontro, la circostanza di avere positivamente aderito alla richiesta di cercare in tale data una definizione alla presenza delle parti, dà contezza del fatto che comunque le stesse vi siano state con conseguente obbligo di comunicazione. Se la ricorrente non fosse più stata interessata avendo ritenuto di considerare il termine di cui alla propria e-mail come perentorio, altro non avrebbe dovuto fare se non comunicarlo, contestualmente dando atto che il tempo per le trattative era terminato.

6. L’inquadramento deontologico del diritto di famiglia

Trattandosi di diritto di famiglia, materia che merita particolare attenzione e che si pone in modo differente rispetto al contenzioso civilistico in considerazione del superiore interesse dei minori coinvolti, per il CNF l’avvocata incolpata ha ritenuto di acconsentire all’incontro nonostante la perenzione del termine da essa assegnato, con ciò determinando la propria disponibilità a cercare la soluzione stragiudiziale perorata nelle missive. Per il CNF è distonico ritenere che non sarebbero esistite trattative stragiudiziali prima dell’incontro, il ricorso era stato depositato tre giorni prima, e quale conseguenza non vi sarebbe violazione del disposto dell’art. 46 posto che le trattative avrebbero avuto inizio dopo un (non comunicato) inizio della pendenza processuale. Tale lettura non è apparsa allineata col bene oggetto della tutela deontologica, che è la colleganza e la chiarezza dei rapporti tra colleghi. La conseguenza del ragionamento della ricorrente avrebbe portato a doversi preliminarmente comunicare che il silenzio della controparte aveva provocato il necessario deposito del ricorso su pressante richiesta del proprio cliente, con conseguente disponibilità a trattare, ma chiarito in modo inequivocabile l’alveo della situazione processuale. Il CNF ha ritenuto che tale chiarezza sia pregnante nella materia afferente al diritto di famiglia e dei minori, posto che è noto che l’avvocato in tale veste ha non solo funzione di difensore delle parti, ma anche dei minori coinvolti nelle vicende che li attingono, loro malgrado, e dunque tale funzione deve essere svolta con particolare attenzione tesa a contenere in modo più efficace possibile il contenzioso tra le parti. Con ciò non si sostiene che venga meno il primario diritto di difesa a cui l’avvocato è tenuto, ma si ribadisce che il legale incaricato da uno dei genitori ha “non solo il dovere ma invero l’obbligo di svolgere un ruolo protettivo del minore, arginando il conflitto invece che alimentarlo”. Come ricordato dal tribunale di Milano (ordinanza 23 marzo 2016), nei procedimenti di famiglia l’avvocato è difensore del padre o della madre, ma certamente è anche difensore del minore, qualunque sia la sua posizione processuale. Se tale è il perimetro di riferimento la condotta della incolpata viola il disposto di cui all’art. 46, 7 comma, CD. Il CNF ha ritenuto quindi che la decisione del CDD sia immune da censura.

7. La sanzione attenuata

Secondo l’incolpata la sanzione era troppo severa in quanto il fatto “sarebbe stato al più meritevole di un richiamo verbale, trattandosi di fattispecie lieve e scusabile, tenuto conto anche del comportamento della collega della controparte” dalla stessa identificato come scarsamente collaborativo. Il motivo è stato rigettato, secondo il CNF per la violazione dell’art. 46, comma 7, CDF, è prevista la sanzione edittale della censura, la sanzione attenuata dell’avvertimento e la sanzione aggravata fino alla sospensione non superiore ad 1 anno, non
ricorrendo in alcun modo la possibilità di degradare la sanzione, ulteriormente, al richiamo verbale. Non è stata accolta la richiesta di riduzione della sanzione posto che il CDD già aveva applicato la sanzione attenuata dell’avvertimento, ex art. 22, comma III, lett. a.

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