Diritto privato internazionale: evoluzione durante il Covid

L’evoluzione del diritto privato internazionale durante il Covid-19: come la pandemia ha modificato l’approccio alla contrattualistica internazionale.
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1. Il periodo del COVID

Il 2020 è stato un anno di sfide senza precedenti per mercato internazionale. La pandemia da COVID-19 ha sconvolto le economie globali, mettendo a dura prova le strutture legali esistenti e costringendo le organizzazioni internazionali ed i governi nazionali a ripensare le loro politiche e procedure.
In primo luogo, l’epidemia ha ostacolato il funzionamento di intere industrie e migliorato quello di altre, a seconda della loro vulnerabilità sociale e dell’impatto del distanziamento e delle misure restrittive sui rispettivi processi produttivi e/o di approvvigionamento delle risorse. Ad esempio, il settore trasporti, sia quello di merci che di persone, così come quello del turismo e della ristorazione hanno subito ingenti interruzioni dell’offerta di servizi e della vendita durante i primi mesi.
I settori che invece hanno beneficiato di detta situazione sono stati rivenditori online, le aziende operanti nella rivendita di software ed altri prodotti informatici, a causa dell’aumento della domanda per i loro servizi legata al lockdown. Come risultato di tali asimmetrie, che rimescolavano sia la domanda di produzione e l’offerta di lavoro tra industrie e imprese, il COVID-19 è stato etichettato come uno “shock di riallocazione“.[1]
In secondo luogo, detto shock ha causato la diffusione di un profondo senso di insicurezza, soprattutto nel primo periodo, nel settore sanitario, in quello sociale ed in quello economico. Questo sentimento di insicurezza è stato poi alimentato dalla questione in merito ai tempi necessari alla scoperta di un vaccino, sulla sua efficacia e sui metodi di somministrazione e distribuzione alla popolazione, così come la confusione è aumentata sulle possibili politiche di intervento attuabili dai governi e dalle banche centrali per contrastare lo shock economico con gli strumenti di politica fiscale e monetaria a disposizione in quel dato periodo. [2] 
Questo scenario di confusione, insicurezza ed emergenza ha inevitabilmente impattato sulle relazioni commerciali ed i rapporti giuridici posti in essere in precedenza e quelli in procinto di essere stipulati, in particolare sui contratti commerciali internazionali.

2. Le cause sopravvenute all’adempimento nei contratti commerciali internazionali: cosa sono?

Al fine di comprendere la cornice semantica a cui ci si riferisce, è necessaria una breve introduzione alle situazioni in cui la prestazione contrattuale può essere condizionata da eventi esterni, imprevedibili e temporalmente successivi alla stipula del contratto che ne giustificano l’inadempimento.
Quando le parti concludono un negozio tra di loro, ciascuna di esse confida nel fatto che l’altra adempirà alle proprie obbligazioni rispettando i termini contrattuali. Nel caso dei contratti internazionali, prima ancora di definire i singoli termini e le condizioni che ognuna di esse avrà l’obbligo di rispettare affinché l’adempimento sia valido, le parti sono tenute a scegliere la legge applicabile all’intero rapporto commerciale e dunque la fonte normativa a cui il contratto fa riferimento e trova la sua legittimità.
La libertà di scelta della legge applicabile messa a disposizione delle parti fonda la sua ratio nella possibilità che queste hanno di valutare ed individuare la norma che meglio si presti alle caratteristiche del negozio che si vuole stipulare. Questa libertà, che fonda la propria origine nell’antica Lex Mercatoria, rappresenta uno dei principi fondamentali della contrattualistica internazionale ed è sancita in tutte le fonti internazionali così come nella maggior parte degli ordinamenti nazionali.
Aldilà dell’ordinaria fisiologia del contratto, fanno eccezioni tutti quei casi in cui esiste concretamente la possibilità che, a causa di eventi imprevedibili ed esterni alla volontà delle parti, si verifichi un mutamento delle circostanze alla base del contratto che rendano impossibile, o eccessivamente oneroso, come si vedrà più avanti, l’adempimento per una o l’altra parte.
Affinché questi eventi possano essere considerati cause di esclusione della punibilità delle parti per inadempimento è necessario valutare la loro natura e l’eventuale impatto sulle circostanze contrattuali, seguendo dei parametri ben specifici. Questi sono ampiamente descritti all’interno delle fonti maggiormente rilevanti in materia di contrattualistica internazionale, dalle convenzioni agli strumenti di soft law. [3]
In primo luogo, la valutazione deve essere volta ad individuare l’imprevedibilità dell’evento che causa l’effettivo mutamento delle circostanze contrattuali. L’origine di tale carattere è riconducibile alla dottrina dell’imprevisiòn [4] tipica dell’ordinamento francese, e rappresenta probabilmente la prima condizione di esclusione della colpa delle parti. L’evento perturbativo del rapporto contrattuale che ne rende impossibile l’adempimento deve quindi essere imprevedibile e fuori dal controllo delle parti.
All’imprevedibilità dell’evento è strettamente collegato un altro parametro che necessita riscontro, quello della temporalità. Ciò vale a dire che, affinché l’evento sia imprevedibile, e quindi fuori dalla conoscenza delle parti, deve sopraggiungere necessariamente dopo la stipula del contratto.
In secondo luogo, seguendo sempre la dottrina dell’imprevisiòn, altri parametri da valutare sono quelli dell’esternalità e dell’irresistibilità. Il primo parametro è volto ad affermare l’assenza della volontà delle parti nell’accadimento dell’evento, e quindi l’assenza di un eventuale comportamento doloso. L’evento deve essere esterno alla volontà delle parti, e sopraggiungere come circostanza capace di rendere impossibile l’adempimento di una o di entrambi le parti.
D’altro canto, l’irresistibilità rappresenta l’elemento centrale della nozione di forza maggiore. Come per il carattere dell’imprevedibilità, per definire un evento come irresistibile, bisogna valutarne il carattere oggettivo: la posizione della/e parte/a viene confrontata con quella di un soggetto astratto ragionevole ed operante in buona fede.
Ad ogni modo, bisogna ricordare che questi parametri non esauriscono pienamente la definizione di forza maggiore, ma rappresentano gli elementi essenziali utili allo studio ed all’individuazione di tutti quegli eventi o cause sopravvenute all’adempimento che escludono la responsabilità delle parti.

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3. La differenza tra cause di forza maggiore ed eccessiva onerosità dell’adempimento

A questo punto è necessario distinguere quella che è l’impossibilità e l’eccesiva onerosità dell’adempimento, prima ancora di procedere con il rapporto tra la pandemia da Covid-19 e la contrattualistica internazionale.
Come visto precedentemente, il cambiamento delle circostanze di un contratto internazionale, dovuto alla sopravvenienza di un evento inevitabile, incontrollabile ed esterno alla volontà delle parti, può influenzare l’intero rapporto tra queste ultime rendendo impossibile o eccessivamente onerosa l’obbligazione alla base del contratto.
Nell’affrontare le conseguenze della pandemia sulle obbligazioni contrattuali internazionali, è fondamentale comprendere la sottile differenza tra queste due situazioni, da cui discende la diversa disciplina nei casi di forza maggiore, c.d. Force Majeure, e quelli di eccessiva onerosità, c.d. Hardship.
Questa differenza risiede proprio nel parametro dell’impossibilità precedentemente descritto.
Nel caso della forza maggiore ci si riferisce a eventi esterni, imprevedibili e inevitabili che rendono l’adempimento completamente impossibile, come ad esempio un lockdown governativo o una chiusura di frontiera capaci di generare l’effettiva impossibilità di spedire prodotti o effettuare scambi di merci.
Un esempio potrebbe essere quello di un’azienda che ha stipulato un contratto con un fornitore estero per l’acquisto di determinate materie prime. Tuttavia, a causa della pandemia, il paese in cui si trova il fornitore impone un lockdown completo, chiudendo tutte le attività commerciali non essenziali, compresa quella del fornitore.
In questa situazione, il lockdown imposto dal governo del paese in cui opera il fornitore costituisce un evento imprevedibile ed esterno che rende impossibile l’adempimento del contratto. L’azienda acquirente si troverà quindi di fronte a un caso di Force Majeure, in quanto la situazione eccezionale creata dalla pandemia ha impedito al fornitore di consegnare le materie prime come stabilito nel contratto.
Differentemente, si avrà una situazione di Hardship quando l’evento non rende del tutto impossibile l’adempimento per una o tutte le parti, bensì è abbastanza grave da renderlo eccessivamente difficile da realizzare o gravoso sia in termini di economicità che di convenienza.
L’eccessiva onerosità dell’adempimento è quindi una condizione che non preclude del tutto la possibilità che il contratto venga rispettato delle parti così come originariamente stipulato, ma è capace di alterare l’equilibrio contrattuale delle parti.
Un esempio di situazione Hardship legata al Covid-19 potrebbe essere quello di un’azienda di produzione alimentare che ha stipulato un contratto con un distributore internazionale per fornire i propri prodotti e che a causa delle restrizioni imposte dai governi per contenere la diffusione del virus, si trova impossibilitata a mantenere i livelli di produzione e di consegna stabiliti nel contratto.
In altri casi le restrizioni hanno limitato la capacità dell’azienda di accedere alle materie prime necessarie per la produzione, causando interruzioni nella catena di approvvigionamento. Inoltre, le misure di distanziamento sociale hanno comportato una riduzione del personale disponibile e la necessità di adottare misure di sicurezza aggiuntive che hanno rallentato tali processi produttivi.
Di conseguenza, l’azienda non sarà in grado di adempiere agli obblighi contrattuali di consegna dei prodotti al distributore nei tempi e nelle quantità stabilite. Questa situazione crea una evidente difficoltà per entrambe le parti coinvolte: l’azienda si trova a dover affrontare un calo delle entrate e a rischiare la perdita di un cliente potenzialmente importante, mentre il distributore subirà ritardi nelle consegne e potrebbe avere difficoltà a soddisfare le richieste dei propri clienti.
In situazioni come queste, le parti hanno la facoltà di decidere se applicare le clausole previste dai Principi UNIDROIT sui Contratti Commerciali Internazionali (UPICC) e quelle prevista dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC). Come si vedrà successivamente, queste clausole hanno come scopo quello di evitare la risoluzione del contratto per inadempimento. In questo modo, le parti avranno la possibilità di rinegoziare i termini contrattuali ed evitare il ricorso presso il giudice ordinario precedentemente eletto come competente o tramite arbitrato internazionale. Ad esempio, potrebbero concordare una riduzione temporanea delle quantità richieste o modificare le scadenze di consegna, al fine di adattare il contratto alle circostanze eccezionali create dalla pandemia.

4. L’applicazione dei Principi UNIDROIT durante la pandemia

Durante il periodo del Covid-19, sono emersi dibattiti su come interpretare e applicare i principi del diritto privato internazionale per affrontare le questioni derivanti dalla pandemia. I Principi UNIDROIT sui Contratti Commerciali Internazionali forniscono una guida preziosa in questo contesto. Essi riconoscono l’importanza di adeguare l’adempimento dei contratti alle circostanze sopravvenute e offrono soluzioni flessibili che tengono conto degli interessi delle parti coinvolte.
In questo senso, l’UNIDROIT Institute nel 2020 ha pubblicato una nota riguardo le possibili criticità e l’impatto che la pandemia avrebbe di lì a poco avuto sull’intero commercio internazionale ed in particolare sulle supply-chain per l’approvvigionamento di materie prime nei i principali settori produttivi. La nota[5] ha avuto un duplice scopo: da un lato, quello di fungere da vademecum generale per tutte quelle aziende costrette ad affrontare molteplici criticità sia inerenti ai cicli produttivi che alla consegna stessa dei prodotti, e quindi all’adempimento delle obbligazioni derivanti da contratti precedentemente stipulati. Dall’altro, quello di promuovere l’inserimento delle clausole di Hardship e Force Majeure[6] all’interno dei contratti internazionali in procinto di essere conclusi al fine di assicurare una maggiore flessibilità nei confronti delle cause di inadempimento non imputabili alle parti e favorire l’applicazione del c.d. “duty to renegotiate”.

5. Le nuove clausole della ICC

Un ulteriore intervento più significativo dal punto di vista formale è stato fatto dalla Camera di Commercio Internazionale per affrontare le problematiche emerse durante l’emergenza sanitaria.
Con la pubblicazione delle nuove clausole la ICC ha voluto semplificarne la forma, nell’ottica di permettere un’interpretazione più univoca e chiara, e fornire una lista di eventi tipicamente suscettibili di integrare situazioni di forza maggiore per dare pronto riscontro alle criticità che le varie imprese stavano affrontando in quel periodo. In questo senso, ha riscontrato particolare efficacia il prolungamento dei termini entro i quali, dato il perdurare dell’inadempiente, le parti potevano risolvere il contratto.[7]
D’altra parte, la nuova clausola Hardship nella versione del 2020 ha messo a disposizione dei contraenti che l’abbiano inserita all’interno del contratto tre diverse alternative da seguire qualora le circostanze sopravvenute rendano l’adempimento eccessivamente oneroso:
3A: la risoluzione dell’intero rapporto;
3B: il riadattamento del sinallagma contrattuale da parte delle stesse parti attraverso la rinegoziazione di termini come costi, quantità e durata della prestazione;
3C: la remissione della decisione tra rinegoziazione o risoluzione dell’intero rapporto contrattuale al foro competente, sia esso giudice ordinario o arbitrato internazionale.[8]
Infine, le nuove clausole pubblicate dalla ICC hanno predisposto delle c.d. forme abbreviate da inserire direttamente nel testo del contratto al fine di garantire una maggiore chiarezza, copertura della scusabilità delle parti per l’inadempimento dovuto a cause sopravvenute e favorire un’applicazione uniforme delle stesse.

6. Conclusioni

La pandemia da Covid-19 ha posto notevoli sfide nell’ambito del diritto privato internazionale e ha richiesto un adattamento d’urgenza della contrattualistica internazionale. Le cause sopravvenute all’adempimento dei contratti commerciali internazionali, come la forza maggiore o l’eccessiva onerosità, sono state oggetto di dibattito proprio perché ritenute di particolare rilevanza da parte della dottrina e della giurisprudenza in un momento tanto peculiare come quello della pandemia da Covid-19.
I principi del diritto privato internazionale, come quelli formulati dai Principi UNIDROIT, hanno una guida preziosa per interpretare e applicare le norme contrattuali in modo uniforme nei confronti di tutti quei rapporti negoziali che ne hanno subito le conseguenze.
Inoltre, le nuove clausole introdotte dalla ICC hanno fornito una rivisitata ed innovativa forma di strumenti contrattuali flessibili per affrontare le circostanze straordinarie causate dalla pandemia, consentendo alle parti di modellare i propri contratti, pur sempre in modo equo e pratico, alla luce delle difficoltà emerse in quel periodo.
In conclusione, l’evoluzione del diritto privato internazionale durante il Covid-19 ha evidenziato l’importanza di una visione flessibile della contrattualistica internazionale. La pandemia ha messo in luce la necessità di considerare le circostanze straordinarie e imprevedibili che possono influire sull’adempimento dei contratti promuovendo soluzioni innovative per affrontare le sfide del futuro.

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In particolare, l’opera analizza le norme dettate dalla legge n. 218/95 e dalle varie fonti di diritto dell’Unione europea, che hanno contribuito all’affermazione del fenomeno noto come «comunitarizzazione» del diritto internazionale privato.
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