La domanda d’asilo reiterata in pendenza di espulsione

Approfondimenti sulla domanda d’asilo reiterata in pendenza di espulsione e relative pronunce giurisprudenziali.

Volume consigliato: Immigrazione, asilo e cittadinanza

1. Nozione e fonti europee; considerazioni generali

La domanda reiterata di asilo è una richiesta di protezione internazionale successiva alla prima, disciplinata dall’art. 2, co. 1, lett. b-bis) del d.l. 25/2008 che la definisce come: «un’ulteriore domanda di protezione internazionale presentata dopo che è stata adottata una decisione definitiva su una domanda precedente, anche nel caso in cui il richiedente abbia esplicitamente ritirato la domanda ai sensi dell’articolo 23 e nel caso in cui la Commissione territoriale abbia adottato una decisione di estinzione del procedimento o di rigetto della domanda ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 2».
La “reiterata” è da sempre uno strumento controverso che suscita negli interpreti non pochi interrogativi, ed è spesso utilizzata quale pretesto per evitare o ritardare l’allontanamento dell’istante dal territorio nazionale.
Taluni interpreti, la qualificano come un istituto assai insidioso, poiché, il richiedente deve dimostrare le mutate condizioni del proprio Paese d’origine, nonché, nuovi elementi rispetto a quelli già proposti nella prima domanda d’asilo.
Al fine di contenere il novero delle domande meramente “pretestuose”, una direttiva europea[1] del 2013 prevede che gli Stati membri possono concedere minori garanzie procedurali alle domande reiterate.
L’art. 33, della direttiva 2013/32/UE qualifica la domanda reiterata tra le istanze che possono essere dichiarate inammissibili e pertanto, non esaminate nel merito [2]; il diritto europeo stabilisce di non dover dar luogo all’esame della domanda, nel caso in cui il r.a. non dimostri elementi o circostanze nuove e comunque significative ai fini del riconoscimento della protezione internazionale.

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2. Domanda d’asilo reiterata: la disciplina italiana

L’art. 29-bis del d.lgs. 25/2008 recita: «Se lo straniero presenta una prima domanda reiterata nella fase di esecuzione di un provvedimento che ne comporterebbe l’imminente allontanamento dal territorio nazionale, la domanda è trasmessa con immediatezza al presidente della Commissione territoriale competente, che procede all’esame preliminare entro tre giorni, valutati anche i rischi di respingimento diretti e indiretti, e contestualmente ne dichiara l’inammissibilità ove non siano stati addotti nuovi elementi, ai sensi dell’art. 29, comma 1, lettera b)». È previsto, pertanto, un esame preliminare del Presidente della Commissione territoriale entro tre giorni dalla trasmissione della domanda da parte della Questura [3].
L’art. 29-bis, tuttavia, nella sua prima formulazione stabiliva che: «Nel caso in cui lo straniero abbia presentato una prima domanda reiterata nella fase di esecuzione di un provvedimento che ne comporterebbe l’imminente allontanamento dal territorio nazionale, la domanda è considerata inammissibile in quanto presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del provvedimento stesso. In tale caso non si procede all’esame della domanda ai sensi dell’articolo 29».
Tale formulazione, ingenerava diversi interrogativi, il più rilevante era il presunto automatismo esistente tra: presentazione della domanda reiterata in fase di esecuzione di un provvedimento di espulsione e contestuale dichiarazione di inammissibilità della stessa.
Altra questione, strettamente connessa alla precedente riguardava, invece, la nozione di “fase di esecuzione del provvedimento [..]”.
Tale definizione risultava assai ambigua e induceva il Ministero dell’Interno ad emanare una circolare [4], nella quale si precisava che quando uno straniero presentava la domanda reiterata, in fase di esecuzione dell’espulsione operava: «una presunzione di strumentalità correlata alla concomitanza di due condizioni riferite l’una alla preesistenza di una decisione definitiva sulla domanda precedente e l’altra alla circostanza che sia iniziata l’esecuzione del provvedimento espulsivo».
Successivamente, il Ministero emanava una nuova circolare [5] precisando che tale inammissibilità operava automaticamente in presenza di due condizioni: che l’istanza fosse presentata successivamente alla decisione definitiva sulla domanda precedente ovvero dopo l’avvio di un procedimento di espulsione.
In attuazione di queste circolari molte Questure dichiaravano, de plano, inammissibili le reiterate presentate in fase di esecuzione di provvedimento espulsivo, senza nemmeno sottoporle al vaglio della Commissione territoriale.
Altra annosa questione concerneva i numerosi r.a. trattenuti, a vario titolo, presso i CPR che avevano reiterato la domanda.
Ebbene, anche in questo caso tali richieste non venivano processate le Questure ritenevano, infatti, di non dover istruire l’istanza di una nuova convalida al trattenimento; in palese contrasto [6] con quanto disposto dall’art. 6 del D.lgs. 142/2015.
Dottrina e giurisprudenza [7] criticavano tale procedimento denunciando la violazione dell’art. 40, par. 2 e 3, della direttiva 2013/32/UE, nonché quella dell’art. 3 del D.lgs. 25/2008, che recita: «Le autorità competenti all’esame delle domande di protezione internazionale sono le commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale».
Come accennato, evidenti perplessità rilevavano in relazione all’interpretazione medesima del concetto di «fase di esecuzione di un provvedimento [..]».
A tal proposito, la richiamata circolare del gennaio 2019 forniva un indicazione del concetto di “fase di esecuzione”: «si ritiene che possano integrare tale condizione temporale tutte le differenti fasi e modalità secondo cui è previsto possa articolarsi l’esecuzione del provvedimento di espulsione (accompagnamento coattivo, trattenimento e misure alternative, partenza volontaria e anche, quindi, l’esecuzione dell’intimazione o dell’ordine)».
Tale suggerimento, tuttavia, contribuiva notevolmente ad ampliare l’utilizzo di detta prassi [8].
Recenti studi [9] propongono, invece, un significato diverso e forse più corretto di «imminente allontanamento». Tale sarebbe la condizione dello straniero che si trova in uno stadio avanzato del processo di espulsione, ovvero, nel momento in cui l’amministrazione ha già compiuto il complesso iter organizzativo necessario all’allontanamento dello straniero, per esempio: la fissazione di un appuntamento con le autorità consolari del paese di origine per riconoscimento e l’acquisizione di un lasciapassare; l’individuazione di un vettore o dello specifico volo verso il paese di origine con relativo ordine di spesa, ecc.
Per i motivi appena esposti, dovrebbe concludersi che la disciplina regolata dall’art. 29-bis non può essere usata in presenza del solo decreto di espulsione [10].

3. La nuova disciplina introdotta dal d.l. 130/2020

L’art. 29-bis del d.lgs. 25/2008 introduce l’esame preliminare dell’istanza reiterata da parte del Presidente della Commissione territoriale, entro tre giorni dalla trasmissione della domanda da parte della Questura competente.
La norma, tuttavia, non prevede alcun potere in capo al Questore di dichiarare de plano, inammissibile la domanda reiterata, benché meno in assenza di interlocuzione con la Commissione territoriale, sebbene l’istanza sia proposta in fase di esecuzione di un provvedimento espulsivo.
Orbene, tale disciplina deve essere equiparata, a quella prevista dall’art. 29 d.lgs. 25/2008, inerente l’istanza reiterata ordinaria, nella quale si dispone l’esame preliminare compiuto dal presidente della C.T. e in cui l’unica differenza attrae solamente il piano temporale [11]. La funzione dell’esame preliminare del presidente della C.T. sembrerebbe divergere da quanto prescritto nel combinato disposto degli artt. 4, coma. 4, 29, e dall’art. 28-bis, comma. 1, lett. a), del d.lgs. 25/2008, nonché dalle disposizioni della direttiva 2013/32/UE che prevedono espressamente la presenza di un’«autorità accertante» e competente per l’esame e per la decisione della domanda.
L’art. 29 del d.lgs. 25/2008, difatti, nel disciplinare i casi di inammissibilità della domanda di protezione internazionale, precisa che deve essere la Commissione territoriale a dichiarare inammissibile la domanda, pertanto, a non procedere all’esame nel caso in cui «il richiedente ha reiterato identica domanda, dopo che sia stata presa una decisione da parte della Commissione stessa, senza addurre nuovi elementi o nuove prove, in merito alle sue condizioni personali o alla situazione del suo Paese di origine, che rendano significativamente più probabile che la persona possa beneficiare della protezione internazionale [..]» [12]. La medesima norma prevede, però, che la domanda sia sottoposta ad un esame preliminare del Presidente, per accertare: «se emergono o sono stati addotti, da parte del richiedente, nuovi elementi o nuove prove rilevanti ai fini del riconoscimento della protezione internazionale [..]» [13].
Ciò premesso, la norma in parola sembrerebbe richiamare due competenze distinte; la prima in capo al presidente della Commissione che cura l’esame preliminare dell’istanza reiterata e serve a rilevare la presenza di nuovi motivi; la seconda in capo alla Commissione territoriale che nella sua composizione collegiale deve esaminare la domanda ed eventualmente dichiararla inammissibile.
Il presidente è pertanto solo un primo esaminatore, quindi, per addivenire alla decisione finale è necessario in ogni caso il giudizio della Commissione territoriale nella sua forma collegiale, come prescrive l’art. 4, co. 4, del medesimo d.lgs. 25/2008 [14].
Il procedimento appena descritto è confermato dall’art. 28-bis del medesimo decreto-legge che regola le ipotesi e i termini delle procedure accelerate (domanda reiterata compresa), che al comma 1, lett. a) prevede: «La Questura provvede senza ritardo alla trasmissione della documentazione necessaria alla Commissione territoriale che adotta la decisione entro cinque giorni nei casi di domanda reiterata ai sensi dell’articolo 29, comma 1, lettera b)».
In conclusione, il combinato disposto degli artt. 4, quarto comma, 29, comma primo e dell’art. 28-bis, comma. primo, lett. a), stabilisce che l’eventuale decisione di inammissibilità della domanda debba essere sempre adottata mediante la costituzione della Commissione nella sua forma collegiale.

4. La sentenza della Corte di Cassazione n. 2453/2021

Le questioni sin qui rilevate sono state oggetto di analisi da parte della Corte di Cassazione (15) che con ordinanza n. 11660/2020 ha espresso non poche perplessità in merito a diversi profili:
1) Temporale e applicativo dell’art. 29-bis – come introdotto dal d.l. 113/2018 – al fine di determinare se la prima domanda reiterata presentata deve essere valutata successivamente al 04.12.2018 o al contrario in data di presentazione della prima istanza.
2) Presunzione iuris et de iure di inammissibilità della prima istanza reiterata nel caso in cui ricorrano le condizioni previste dalla norma (decisione definitiva sulla prima domanda e la presentazione della domanda in fase di esecuzione di un provvedimento di allontanamento);
3) Compatibilità o incompatibilità dell’automatismo in relazione all’art. 10 della Costituzione e agli artt. 40 e 41 della Direttiva 2013/32/UE;
4) Definizione del concetto di «fase di esecuzione del provvedimento di allontanamento»;
La Cassazione si è pronunciata su alcune delle questioni in esame attraverso la sentenza n. 2453 del 2021.
Ebbene, sotto il profilo temporale dell’applicazione della norma, gli ermellini hanno ritenuto: «debba farsi riferimento alla data della “prima domanda reiterata”» e non, al contrario, alla data di presentazione della prima domanda di protezione internazionale decisa in via definitiva.
Rispetto al meccanismo di automatica inammissibilità della domanda presentata in fase di esecuzione di allontanamento, nonché, dell’autorità competente a decidere su tale inammissibilità ai sensi dell’art. 29-bis, la Corte ha stabilito che nel caso di specie il Giudice di Pace di Benevento aveva dichiarato, de plano, inammissibile la domanda del r.a. utilizzando tale meccanismo.
Nella sentenza in esame, tuttavia, la Suprema Corte, ha escluso espressamente l’esistenza di un simile automatismo richiamando la disciplina contenuta negli articoli 33 e 40 della Direttiva 2013/32/UE. Viene precisato che la Direttiva prevede, la facoltà per gli Stati membri di predisporre un esame preliminare della domanda reiterata, tale esame qualora introdotto, tuttavia, non può condurre ad alcuna presunzione (automatica) di inammissibilità.
La Corte, pertanto, rinvia alla modifica apportata dal d.l. 130/2020 che disponendo espressamente l’esame preliminare anche per la domanda reiterata in fase di esecuzione, ha armonizzato l’ordinamento statuale a quello europeo.
I Giudici, quindi, hanno ribadito che la competenza di esaminare la domanda di protezione internazionale e di dichiararla eventualmente inammissibile, per mancanza di elementi nuovi è attribuita alla Commissione Territoriale, mentre al Presidente compete solamente l’esame preliminare, la Corte precisa che: «In altri termini, sarebbe spettato all’Organo giudiziario adito quel vaglio di ammissibilità della domanda reiterata finalizzato ad escluderne la strumentalità. Ciò che nel caso di specie non risulta essere accaduto, avendo ritenuto l’Organo decidente di essere vincolato nel giudizio in base alla stretta successione temporale fra il provvedimento espulsivo e la domanda reiterata».
Il ragionamento proposto evidenzia due concetti che nella fattispecie disciplinata dall’originaria formulazione dell’art. 29-bis venivano considerati distinti: il primo inerente all’inammissibilità della domanda che riguarda la presentazione di nuovi elementi e rilevanti prove, il secondo inerente alla strumentalità della domanda reiterata, presentata nella fase di esecuzione di un provvedimento di allontanamento..
La nuova formulazione dell’art 29-bis , tuttavia, ha fugato ogni dubbio prevedendo che tale procedura si applichi quando lo straniero presenta una prima domanda reiterata “nella fase di esecuzione di un provvedimento che ne comporterebbe l’imminente allontanamento dal territorio nazionale”.
Secondo la Cassazione, pertanto, la competenza circa la valutazione dell’ammissibilità/inammissibilità della domanda spetta esclusivamente alla Commissione Territoriale, unico organo deputato a valutare la sussistenza dei nuovi elementi.
In ordine alla strumentalità, invece, il legislatore eliminando ogni riferimento: “allo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione di un provvedimento che comportasse l’imminente allontanamento dello straniero dal territorio nazionale”, ha attribuito al presidente della Commissione territoriale il compito di promuovere solo l’esame preliminare.
Ancora poco chiara rimane, invece, la definizione di «fase di esecuzione». Ad oggi la norma non restituisce alcuna indicazione in merito e lascia l’interprete privo di una soluzione di uniforme. Una spiegazione di tale concetto, tuttavia, è necessaria posto che gli effetti derivanti dall’applicazione della procedura ex art. 29-bis risultano molto pesanti, in particolare, in applicazione dell’art. 35-bis comma 5, del d.lgs. 25/08,  il quale stabilisce che: «La proposizione del ricorso o dell’istanza cautelare ai sensi del comma 4 non sospende l’efficacia esecutiva del provvedimento che respinge o dichiara inammissibile un’altra domanda reiterata a seguito di una decisione definitiva che respinge o dichiara inammissibile una prima domanda reiterata, ovvero dichiara inammissibile la domanda di riconoscimento della protezione internazionale, ai sensi dell’articolo 29-bis».
In quest’ultimo caso, infatti, se dopo aver applicato il provvedimento, si giudicasse illegittima la procedura, il diritto dell’istante risulterete vanificato dall’assenza di una previsione che sospende gli effetti esecutivi del provvedimento, almeno fino alla decisione sull’istanza cautelare.
Ciò posto e data la gravità degli effetti di detta procedura, a parere di chi scrive, sembrerebbe opportuno abbracciare un’interpretazione più garantista e restrittiva del concetto di «fase di esecuzione», ritenendola circoscritta ai soli casi in cui l’espulsione è in atto ad uno stato già avanzato.

Note

Volume consigliato

Obiettivo degli autori è quello di cogliere l’articolato tessuto normativo del diritto dell’immigrazione nel suo vissuto giurisdizionale e nelle prassi amministrative.
Per questa ragione il volume mette in rilievo, con buona completezza, gli orientamenti giurisprudenziali, segnalando però anche la dottrina “utile”, perché propositiva di soluzioni interpretative utilizzabili dall’operatore (giudici, avvocati, amministrazioni, servizi, ecc.).
Novità di questa edizione è la trattazione delle procedure anagrafiche riguardo sia ai cittadini europei e ai loro familiari che ai cittadini di paesi terzi.
L’opera si presenta utile da consultare di volta in volta per individuare singole soluzioni a casi concreti.