fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 – nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici_ Ai sensi dell’articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste._ Ne discende che non sussiste alcun obbligo, a carico del concorrente, di allegare lo schema tipo di polizza fideiussoria, né il disciplinare di gara prevedeva specifica disposizione al riguardo
merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dal parere numero 18 del 15 febbraio 2008 emesso dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
<Nel caso in esame, la scheda tecnica presentata dal concorrente controinteressato al presente procedimento riporta i contenuti del format di scheda tecnica allegato al D.M. n. 123/2004 e contiene espressa accettazione incondizionata di quanto disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, ai sensi e per gli effetti del quale viene rilasciata la fideiussione stessa.
In particolare, la polizza risponde alle prescrizioni di cui al punto 3.b) del disciplinare, in quanto:
– in riferimento all?impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione, all?articolo 1 dello schema tipo 1.1., è espressamente indicato l’impegno del Garante nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30, comma 2, della legge 109/1994, (ndr leggasi articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006);
– in riferimento all’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed al pagamento, entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, si precisa che dette clausole sono riportate nell’articolo 4 dello schema tipo 1.1. e, pertanto, la scheda tecnica non deve riportare alcuna ulteriore precisazione;
– in riferimento alla durata della garanzia, detta scheda fa rinvio all’articolo 2 dello schema tipo 1.1., in base al quale la garanzia ha validità di almeno 180 giorni: poiché il bando di gara non prevedeva una diversa durata della garanzia, la scheda tecnica non doveva riportare alcuno specifico riferimento alla durata della stessa.
Non sussistono, pertanto, elementi ostativi a ritenere non adempiuto quanto prescritto dal bando di gara e dalla citata norma superiore.>
E fin qui ci troviamo perfettamente d’accordo con quanto asserito dall’Autority.
Ciò che lascia sbalorditi è invece la totale assenza di un accenno alle problematiche di cui alla terza caratteristica che debbono avere sia le fideiussioni provvisorie che definitive.
Si legge infatti nella norma primaria:
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(…)
Art. 75. Garanzie a corredo dell’offerta
(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)
1. L‘offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente
(…)
4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
(…)
Art. 113. Cauzione definitiva
(rubrica così modificata dall’articolo 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 113 del 2007)
(art. 30, commi 2, 2-bis, 2-ter, legge n. 109/1994)
1. L‘esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.
2. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalità di cui all’articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
(comma così modificato dall’art. 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 113 del 2007)
E’ noto che la clausola di la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile è stata introdotta con il codice dei contratti e quindi non poteva essere contemplata dal 123/2004
Che cosa ne dobbiamo dedurre?
Che nel caso in cui un partecipante, sia che si tratti un appalto di lavori che di forniture e servizi, decida di partecipare con una fideiussione rilasciata come da DM 123/2004 , la Stazione appaltante ha il diritto ad accettarla, SOLAMENTE, nel caso in cui ci sia un’appendice di integrazione che contenga tutto quanto richiesto dalla norma primaria!
Pertanto, nella fattispecie sottoposta al parere che ci occupa, non è corretta l’affermazione finale per la quale:
< Non sussistono, pertanto, elementi ostativi a ritenere non adempiuto quanto prescritto dal bando di gara e dalla citata norma superiore.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante è conforme alla normativa di settore.>
e’ utile quindi riferirsi a :
Pur nel silenzio del bando di gara, la cauzione provvisoria deve contenere tutti i requisiti richiesti dalla Legge
Per evitare eventuali esclusioni e soprattutto per avere titolo a ricorrere agli atti di gara, la cauzione provvisoria deve sempre rispettare quanto sancito dall’articolo 75 del decreto legislativo 163/2006 smi: in tal modo si è certi di aver rispettato le norme imperative anche se la Stazione Appaltante non le ha indicate nella lex specialis di gara
Vediamo prima di tutto quali sono le prescrizione della norma
L’art 75 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce, al primo comma, che “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”. Il quarto comma della medesima disposizione stabilisce, a proposito dei requisiti della cauzione, che “la garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’art 1957, comma 2 del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.
Infine, l’ottavo comma, sempre dell’art. 75, dispone che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Alcuni importanti insegnamenti in tema di modalità di presentazione della cauzione provvisoria ci arrivano dalla lettera della sentenza numero 991 del 12 febbraio 2007 del Tar Campania, Napoli
Prima di tutto ci viene insegnato che anche in assenza di specifiche clausole nella documentazione di gara, le prescrizioni dell’artico 75 del decreto legislativo 163/2006 devono comunque essere conosciute da tutti e osservate di conseguenza, in quanto
<L’art 75 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 è una norma di natura cogente, di diretta applicazione a tutte le procedure di scelta del contraente, e quindi indipendentemente da un loro espresso richiamo da parte della legge di gara.>
Inoltre , in merito alla durata si afferma <che a proposito del termine dilatorio di operatività, adotta espressioni di tipo imperativo che non consentono alla stazione appaltante di poterne estenderne discrezionalmente la durata>
Relativamente all’impegno del fideiussore ad emettere la definitiva in caso di aggiudicazione, viene ribadito il concetto per il quale <per la violazione dell’impegno fideiussorio di cui al comma ottavo la norma impone espressamente l’esclusione dalla gara.>
Relativamente alla funzione della cauzione provvisoria viene segnalato <come la cauzione provvisoria sia posta a presidio della serietà dell’offerta e dell’impegno partecipativo dell’impresa, impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura esecuzione del contratto di appalto>
Ma non solo.
<tal senso, la cauzione si pone l’ulteriore obiettivo di salvaguardare l’Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ciò sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal sesto comma dell’art 75, sia sotto il profilo dell’esecuzione, come emerge dall’ottavo comma del medesimo articolo in cui, fin dal momento della partecipazione, viene richiesta l’assunzione di un impegno al riguardo>
qual è quindi l’ambito di discrezionalità della Stazione appaltante?
Puntualmente l’adito giudice amministrativo ci insegna che:
<Ed in tal senso non possono ritenersi eccettuabili, modificabili o comunque attenuabili da parte della stazione appaltante i requisiti strutturali ed operativi della garanzia cauzionale stabiliti in modo specifico dal legislatore – quali quelli indicati nel ricorso – essendo consentite solo le variazioni espressamente previste dal quinto comma dell’art. 75, ipotesi in alcun modo riconducibili alle condizioni di operatività della garanzia, ma circoscritte alla sua validità, modulabile in funzione della maggiore o minore durata del procedimento di selezione.>
in conclusione, due sono le considerazioni che bisogna sempre tener presenti:
Ö le disposizioni di cui all’art. 75 del decreto legislativo 163/2006 s.m.i. sono norme di natura cogente, di diretta applicazione a tutte le procedure di scelta del contraente, e quindi indipendentemente da un loro espresso richiamo da parte della legge di gara
Ö Ne discende che i requisiti strutturali ed operativi della cauzione provvisoria devono ritenersi direttamente applicabili a tutte le procedure di gara a pena di esclusione
Si legga anche:
E’ comunque da accettare una cauzione provvisoria la cui clausola relativa all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. richiami il comma 1 invece che il comma 2 dello stesso articolo come prescritto dal capitolato d’oneri?
La norma di cui all’art. 1957 c.c. regola il rapporto tra l’operatività della fideiussione e la scadenza dell’obbligazione principale e sancisce il principio della permanenza della validità ed efficacia della fideiussione anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale (comma 1) e ciò anche in caso di espressa limitazione della fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale (comma 2): le due fattispecie differiscono per i termini (sei o due mesi) decorrenti dalla scadenza dell’obbligazione principale entro i quali il creditore ha l’onere di attivarsi nei confronti del debitore principale: deve essere accettata una garanzia provvisoria che contiene la dicitura secondo la quale <il garante si impegna a pagare, senza bisogno di preventivo consenso da parte del debitore garantito che nulla potrà eccepire in merito al pagamento e nei limiti delle somme garantite, quanto richiesto dall’Amministrazione committente semplice richiesta scritta della stessa, nel termine di 15 giorni dalla richiesta, nonché a rinunciare ad opporre eccezioni di sorta in ordine al pagamento medesimo>
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 57 del 28 febbraio 2008 emesso dalla sezione autonoma della Provincia di Bolzano
Il terzo profilo riguarda le fideiussioni presentate dall’aggiudicataria a titolo di cauzioni provvisorie che non sarebbero conformi alle prescrizioni di gara in quanto il testo delle lettere di fideiussione della Cassa Centrale Raiffeisen dell’Alto Adige (documenti n. 13 e 14 nel fascicolo della ricorrente) prevede la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. con richiamo al comma 1 invece che con richiamo al comma 2 dello stesso articolo come prescritto dal capitolato d’oneri ( pag. 55, punto 3).
Il rilievo non ha pregio.
La norma di cui all’art. 1957 c.c. regola il rapporto tra l’operatività della fideiussione e la scadenza dell’obbligazione principale e sancisce il principio della permanenza della validità ed efficacia della fideiussione anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale (comma 1) e ciò anche in caso di espressa limitazione della fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale (comma 2).
Le due fattispecie differiscono per i termini (sei o due mesi) decorrenti dalla scadenza dell’obbligazione principale entro i quali il creditore ha l’onere di attivarsi nei confronti del debitore principale.
Dato che nella specie dal testo delle lettere non è rilevabile un’espressa limitazione dell’operatività delle fideiussioni al termine dell’obbligazione principale (comma 2) pare plausibile la tesi della controinteressata che a ben vedere il richiamo del comma 1 deve essere ritenuto il frutto di un errore della banca, anche perchè dal testo complessivo dei documenti risulta chiaramente la volontà della banca di rinunciare comunque ad avvalersi del beneficio della scadenza dell’obbligazione principale, la quale quindi (scadenza) resta irrilevante ai fini dell’operatività della garanzia che, sotto questo profilo, diventa autonoma e non più legata – com’è per altri versi – con vincolo di accessorietà all’obbligazione principale (….”si impegna a pagare, senza bisogno di preventivo consenso da parte del debitore garantito che nulla potrà eccepire in merito al pagamento e nei limiti delle somme garantite, quanto richiesto dall’Amministrazione committente semplice richiesta scritta della stessa, nel termine di 15 giorni dalla richiesta, nonché a rinunciare ad opporre eccezioni di sorta in ordine al pagamento medesimo..”).>
ma non solo
per il noto principio della par condicio, l’impresa doveva essere subito esclusa senza alcuna possibilità di integrazione ulteriore e ex posto rispetto alla presentazione dell’offerta!
La cauzione provvisoria deve essere perfetta in ogni sua parte
Non vi è dubbio che le caratteristiche di validità e di operatività della cauzione provvisoria siano da ritenersi a pena di esclusione in conseguenza della funzione propria che tale garanzia assolve nella logica del confronto concorrenziale, ossia assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e dell’impegno assunto dall’impresa concorrente fin dalla fase di partecipazione, obiettivo che risulterebbe inevitabilmente vanificato laddove si potesse senza conseguenza alcuna, consentire il venir meno o l’attenuarsi della efficacia della garanzia a tal fine prestata
Il Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 5337 del 17 maggio 2007 afferma la legittimità di un’esclusione di una ditta da una procedura ad evidenza pubblica per evidenti carenze della cauzione provvisoria
In particolare il bando stabiliva che:
<con riferimento alla documentazione da inserire nella busta A) fa riferimento, al punto 6), ad una cauzione provvisoria valida per almeno centottanta giorni successivi al termine di presentazione delle offerte, con espressa rinuncia al beneficio di preventiva escussione ed operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; al riguardo la comminatoria di esclusione è indicata sia nella frase che introduce l’elencazione della documentazione da inserire nella busta A), sia nell’ultima proposizione che riguarda tali documenti in cui è prevista l’estromissione laddove la domanda di partecipazione, le dichiarazioni e la documentazione non contengano quanto espressamente richiesto.>
in considerazione del fatto che:
<posta l’efficacia escludente delle richiamate prescrizioni afferenti la cauzione provvisoria, si deve evidenziare che ciascuna di esse presenta autonoma rilevanza al fine di assicurare alla garanzia fideiussoria l’evidenziata funzione di serietà ed affidabilità; ne consegue che la mancanza di una sola di tali caratteristiche costituirà autonoma causa di inidoneità della polizza e quindi valida ragione di esclusione.>
in considerazione del fatto che un’impresa si presenta invece con una cauzione provvisoria:
<la cauzione provvisoria è stata ritenuta inadeguata per due ragioni, l’una afferente la durata della sua validità, l’altra per il termine di operatività che era maggiore di quanto richiesto dalla lex specialis di gara; infatti, quest’ultimo era stato indicato in quindici giorni come risulta dall’art. 4 delle condizioni generali di assicurazione e non anche in trenta giorni come invece prescritto dalla disciplina di gara.
Orbene, parte ricorrente ha proposto motivi di doglianza solo avverso la prima di tali proposizioni, per cui, in ogni caso, l’esclusione resterebbe valida, in quanto sorretta dalla ritenuta inadeguatezza del termine di operatività della fideiussione, aspetto giammai contestato e sufficiente a giustificare l’impugnato provvedimento di estromissione.
In ogni modo, l’argomentazione addotta dalla Commissione relativamente al minor termine di validità della garanzia appare comunque conforme alla legge di gara; infatti, sia il bando che il disciplinare – diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente che ha parlato al riguardo di prescrizione di dubbia portata – fissavano chiaramente il termine di validità in centottanta giorni decorrenti dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ossia dal 2.3.2006 e quindi alla data del 2.9.2006; invece, la polizza di parte ricorrente aveva come termine di validità quello del 9.8.2006 e quindi una scadenza anteriore a quella richiesta>
L’adito giudice ritiene corretta l’esclusione della ricorrente e pertanto ne rigetta il ricorso
<il provvedimento di esclusione si fonda anche sulle anomalie e difformità della cauzione provvisoria che autonomamente sono in grado di sorreggerlo, per cui alcuna utilità riceverebbe parte ricorrente da un eventuale accoglimento della censura in esame.>
A cura di Sonia LAzzini
Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture
Parere n. 18 del 23.01.2008
PREC521/07
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ALFA s.r.l. – lavori di realizzazione della palestra polivalente. S.A: Comune di Corleto Perticara.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso
Considerato in fatto
In data 6 novembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa ALFA s.r.l., classificatasi seconda in graduatoria nell’appalto per l’aggiudicazione dei lavori indicati in oggetto, ha contestato la mancata esclusione dalla gara in esame dell’impresa BETA s.r.l.
A parere dell’impresa istante, la citata impresa avrebbe dovuto essere esclusa in quanto sebbene avesse presentato la polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta redatta nella forma della scheda tecnica di cui al D.M. 12.3.2004 n. 123, così come richiesto dal disciplinare di gara, la medesima scheda tecnica non riportava espressamente le prescrizioni di cui all’articolo 75, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006 e riportate al punto 3.b) del disciplinare di gara.
In particolare, quest’ultimo prevedeva che la garanzia fideiussoria doveva: contenere l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione; prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debito principale e la sua operatività entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; avere validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta.
In sede di istruttoria procedimentale, la S.A. ha rappresentato di aver ammesso con riserva l’impresa BETA e di aver successivamente sciolto con esito favorevole la riserva stessa.
Ritenuto in diritto
Come già rilevato dall’Autorità con precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007) fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 – nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.
Ai sensi dell’articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste.
Ne discende che non sussiste alcun obbligo, a carico del concorrente, di allegare lo schema tipo di polizza fideiussoria, né il disciplinare di gara prevedeva specifica disposizione al riguardo.
Nel caso in esame, la scheda tecnica presentata dal concorrente controinteressato al presente procedimento riporta i contenuti del format di scheda tecnica allegato al D.M. n. 123/2004 e contiene espressa accettazione incondizionata di quanto disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, ai sensi e per gli effetti del quale viene rilasciata la fideiussione stessa.
In particolare, la polizza risponde alle prescrizioni di cui al punto 3.b) del disciplinare, in quanto:
– in riferimento all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione, all’articolo 1 dello schema tipo 1.1., è espressamente indicato l’impegno del Garante nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30, comma 2, della legge 109/1994, (ndr leggasi articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006);
– in riferimento all’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed al pagamento, entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, si precisa che dette clausole sono riportate nell’articolo 4 dello schema tipo 1.1. e, pertanto, la scheda tecnica non deve riportare alcuna ulteriore precisazione;
– in riferimento alla durata della garanzia, detta scheda fa rinvio all’articolo 2 dello schema tipo 1.1., in base al quale la garanzia ha validità di almeno 180 giorni: poiché il bando di gara non prevedeva una diversa durata della garanzia, la scheda tecnica non doveva riportare alcuno specifico riferimento alla durata della stessa.
Non sussistono, pertanto, elementi ostativi a ritenere non adempiuto quanto prescritto dal bando di gara e dalla citata norma superiore.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante è conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori Il Presidente
Piero Calandra Luigi Giampaolino
Guido Moutier
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 febbraio 2008
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento