Dossier sulle due manovre di spending review e gli appalti pubblici

Spending review 1: le novità negli appalti pubblici contenute nel d.l. 52/2012 convertito con l.94/2012

la revisione dei programmi di spesa e dei trasferimenti a imprese, razionalizzazione delle attività e dei servizi offerti, ridimensionamento delle strutture, riduzione delle spese per acquisto di beni e servizi va applicata a << tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta le società non quotate controllate da soggetti pubblici nonché, limitatamente alla spesa sanitaria, e le amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario>>

vi sarà una nuova figura: << un responsabile per l’attività di razionalizzazione della spesa pubblica>>

tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.

La trasparenza degli appalti pubblici ai fini dell’attività di monitoraggio, analisi e valutazione della spesa pubblica viene garantita anche attraverso la pubblicazione, da parte dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sul proprio portale dei dati comunicati dalle stazioni appaltanti e la trasmissione dei medesimi dati al Ministero dell’economia e delle finanze e alle regioni

Viene prevista la non applicazione del termine dilatorio di trentacinque giorni dall’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva per la stipula dei contratti relativi agli acquisti effettuati attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione.

 

Spending review 2: le novità negli appalti pubblici di cui al decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95

Riduzione della spesa per l’acquisto di beni e servizi e trasparenza delle procedure

Nullità dei contratti in violazione dei parametri prezzo-qualità Consip

I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Sono pertanto illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale

Le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base di specifica normativa ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione.

obbligo consip per energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile

Rinegoziazione e recesso dai contratti “diseconomici” rispetto alle convenzioni quadro

 

Alcune sentenze anticipano le norme sulla razionalizzazione della spesa pubblica

sistema gestito Consip è una convenzione quadro per acquisizione di beni e servizi

aderire alla Convenzione Consip vuol dire accettare l’intero contenuto del contratto

illegittima funzione amministrativa se pa conclude accordo modificativo Consip

sanatoria gare ove apertura offerte tecniche si è svolta in seduta riservata

illegittimità apertura offerte tecniche e travolgimento dell’intera procedura di gara

anche servizi tecnici apertura busta recante l’offerta tecnica in seduta pubblica

requisiti sproporzionati e irragionevoli, violazione necessità, idoneità ed adeguatezza

segue commento a:

sentenza numero 6393 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

sentenza numero 274 dell’ 11 luglio 2012 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

sentenza numero 6418 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

sentenza numero 6190 del 7 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

sentenza numero 985 del 12 lulgio 2012 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

 

SOMMARIO:

Cauzione Provvisoria

SPENDING REVIEW 1: LE NOVITÀ NEGLI APPALTI PUBBLICI CONTENUTE NEL D.L. 52/2012 CONVERTITO CON L.94/2012

anche nell’ambito della razionalizzazione della spesa pubblica ed ai fini di coordinamento della finanza pubblica, di perequazione delle risorse finanziarie e di riduzione della spesa corrente della pubblica amministrazione, deve essere garantita la tutela della concorrenza attraverso la trasparenza ed economicità delle relative procedure

la revisione dei programmi di spesa e dei trasferimenti a imprese, razionalizzazione delle attività e dei servizi offerti, ridimensionamento delle strutture, riduzione delle spese per acquisto di beni e servizi va applicata a << tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta le società non quotate controllate da soggetti pubblici nonché, limitatamente alla spesa sanitaria, e le amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario>>

vi sarà una nuova figura: << un responsabile per l’attività di razionalizzazione della spesa pubblica>>

razionalizzazione spesa acquisti di beni e servizi anche enti locali e società pubbliche

tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.

Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.

Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.

Dal 1° luglio 2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui dall’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328.

Estensione obbligo ricorso a Consip per tutte le amministrazioni centrali e periferiche

La trasparenza degli appalti pubblici ai fini dell’attività di monitoraggio, analisi e valutazione della spesa pubblica viene garantita anche attraverso la pubblicazione, da parte dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sul proprio portale dei dati comunicati dalle stazioni appaltanti e la trasmissione dei medesimi dati al Ministero dell’economia e delle finanze e alle regioni.

Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro:

a) entro trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nominativo dell’affidatario e del progettista;

b) limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati di avanzamento e l’ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale.

Per gli appalti di importo inferiore a 500.000 euro non è necessaria la comunicazione dell’emissione degli stati di avanzamento

Dati in tema di acquisizioni di beni e servizi

Viene prevista la non applicazione del termine dilatorio di trentacinque giorni dall’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva per la stipula dei contratti relativi agli acquisti effettuati attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Con alcune modfiche al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si stabilisce, recependo le indicazioni dell’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 13/2011 che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche debba avvenire in seduta pubblica.

di conseguenza lo stand still non si applica

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

L’Adunanza Plenaria_ n. 13/2011 _ ritiene che la regola affermata dalla giurisprudenza appena richiamata costituisca corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meriti di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

I commi 1 e 2 sono stati modificati dalla Camera dei deputati al fine di specificare che la disposizione si applica anche alle gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012 ripristinando, pertanto, nella sostanza il disposto del comma 3 soppresso nel corso dell’esame al Senato.

stand still e apertura offerte tecniche in seduta pubblica

SPENDING REVIEW 2: LE NOVITÀ NEGLI APPALTI PUBBLICI DI CUI AL DECRETO-LEGGE 6 LUGLIO 2012, N. 95

viene riproposta la norma sulla nullità dei contratti stipulati in violazione dei parametri prezzo-qualità Consip

non sono comunque nulli i contratti stipulati tramite altra centrale di committenza a condizioni economiche più favorevoli.

essi inoltre costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa che verrà calcolata sulla differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto.

I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese. Sono pertanto illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale

nullità contratti fuori Consip, responsabilità amministrativa e requisiti favorevoli pmi

Le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base di specifica normativa ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione.

Le condizioni per l’attivazione di procedure di acquisizione autonome sono pertanto:

• convenzione non ancora disponibile ovvero motivata urgenza di provvedere

• durata e importo del contratto stipulato autonomamente in misura strettamente necessaria all’attivazione delle convenzioni quadro

• inserimento della clausola contrattuale contenente la condizione risolutiva del contratto in caso di successiva disponibilità della convenzione quadro

I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui all’articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti,

ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici.

In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

legittime procedure autonome se convenzioni Consip non disponibili o per urgenza

relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, obbligo di . approvvigionarsi di beni e di servizi attraverso gli strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento

tale norma deve essere rispettata dalle amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta

I contratti stipulati in violazione sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, degli strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto

obbligo Consip alcune categorie merceologiche tra cui telefonia fissa e telefonia mobile

L’aggiudicatario delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. può offrire a Consip S.p.A. e alle centrali di committenza regionali, nel corso della durata della rispettiva convenzione e dei relativi contratti attuativi, una riduzione delle condizioni economiche previste nella convenzione

Le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un contratto di fornitura o di servizi hanno diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite, nel caso in cui, tenuto conto anche dell’importo dovuto per le prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. ai sensi dell’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 successivamente alla stipula del predetto contratto siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica, proposta da Consip s.p.a., delle condizioni economiche tale da rispettare il limite di cui all’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488.

Ogni patto contrario alla presente disposizione è nullo. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell’articolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti. Nel caso di mancato esercizio del detto diritto di recesso l’amministrazione pubblica ne dà comunicazione alla Corte dei conti, entro il 30 giugno di ogni anno, ai fini del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 14 gennaio 1994, n. 20.

possibilità di riduzione condizioni economiche e rescissione contratti troppo onerosi

ALCUNE SENTENZE ANTICIPANO LE NORME SULLA RAZIONALIZZAZIONE DELLA SPESA PUBBLICA

Chiarito che la recente novella introdotta dal d.l. 6 luglio 2012, n. 95 non rileva ai fini della presente decisione non avendo portata interpretativa né retroattiva perché non espressamente previsto

va ricordato che il sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la Pubblica amministrazione, istituito dalla l. 23 dicembre 1999, n. 488 (legge finanziaria 2000) e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze mediante una società concessionaria appositamente istituita (Consip s.p.a.), si configura quale Convenzione quadro per l’acquisizione di beni e servizi. I singoli contratti di fornitura devono considerarsi conclusi a tutti gli effetti con l’emissione dell’ordinativo di fornitura da parte dell’amministrazione interessata

La presenza di una Convenzione quadro tra Consip e fornitore – destinata a promuovere un numero indeterminato di contratti – rivela l’esistenza di un collegamento negoziale necessario fra i due rapporti, di modo che gli effetti del primo si comunicano anche al conseguente ordinativo richiesto dall’amministrazione contraente.

L’accordo-quadro si qualifica giuridicamente come contratto normativo (Cons.St., sez. II, 26 luglio 1995, n. 1964). Pertanto l’originario contratto programmatico necessita di essere via via attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali man mano conclusi tra l’amministrazione contraente ed il fornitore. In tale situazione, il Ministero dell’Economia si presenta come amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica (Cons.St., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7261; Tar Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22688).

sentenza numero 6393 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

sistema gestito Consip è una convenzione quadro per acquisizione di beni e servizi

L’adesione delle amministrazioni pubbliche alle Convenzioni-quadro non integra un’elusione dell’obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, poiché nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell’impegno negoziale assunto (Tar Brescia, sez. II, 5 novembre 2009, n. 1920).

E’ ben vero che le Aziende sanitarie non sono tra i soggetti obbligati ad aderire alle Convenzioni Consip (Tar Lazio, sez. III, 13 luglio 2004, n. 6917) ma, una volta che decidono di aderirvi, non possono modificarne le condizioni contrattuali. Si tratta di conclusione che risponde ai principi consolidati che regolano l’affidamento di appalti pubblici.

Ed invero, aderire alla Convenzione Consip vuol dire accettare l’intero contenuto del contratto che Consip e l’operatore (o, come nella specie, gli operatori) economico hanno sottoscritto all’esito di una gara pubblica, e ciò soprattutto nel caso di Convenzione multifornitore nel quale, diversamente, si verrebbe ad incidere su assetti tra le parti fotografati con l’accordo.

Ed è proprio il fatto di accettare tutte le condizioni contrattuali (e solo quelle) che rende inutile bandire una nuova gara pubblica.

In altri termini, è Consip che, all’esito della procedura ad evidenza pubblica, ha accertato che l’offerta dell’aggiudicatario (o, come nella specie, dei due aggiudicatari) è economicamente e tecnicamente la più favorevole e che non è anomala. Mutare uno solo degli elementi del contratto (quale, nella specie, l’offerta, accettandone una al ribasso) significa uscire dalla Convenzione Consip e, quindi, perdere il beneficio di affidare un appalto pubblico senza dover esperire una nuova gara, proprio perché tale gara era già stata fatta a monte ed aveva dato come esito l’individuazione di un aggiudicatario che a determinate condizioni si era obbligato a rendere una determinata fornitura.

Qualora, infatti, si aderisse alla diversa impostazione delle parti resistenti si giungerebbe a stravolgere la ratio che sottende l’istituzione della stessa Consip ed il ruolo ad essa affidato dal Ministero dell’Economia quale intermediario, in materia di acquisti di beni e servizi, tra la Pubblica amministrazione e le imprese fornitrici.

sentenza numero 6393 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

aderire alla Convenzione Consip vuol dire accettare l’intero contenuto del contratto

Invero, l’adesione alle Convenzioni stipulate dalla predetta società comporta di per sè il rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di correttezza ed imparzialità delle procedure di scelta del contraente

e, quindi, la possibilità di derogare alle ordinarie procedure selettive per la scelta dei contraenti con la pubblica amministrazione, poiché – e solo perché – gli adempimenti relativi a tali procedure sono, come si è detto, realizzati a monte da Consip.

Qualora si consentissero modifiche sostanziali del contratto – e tale è certamente quella che impinge sull’elemento “corrispettivo” – si verrebbe ad introdurre una vera e propria attività di rinegoziazione priva delle garanzie fondamentali previste dalle procedure ad evidenza pubblica.

Come è stato chiarito, per gli Enti pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Amministrazione, ma è invece strettamente correlata allo svolgimento, da parte degli organi competenti, di procedure definite in modo compiuto dal legislatore di tipo concorsuale o, come accade in alcune ipotesi eccezionali individuate specificamente dall’ordinamento, non concorsuale.

L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà e di conseguente scelta del contraente riservato, nei rapporti interprivati, alla libera autonomia negoziale e che si concreta nelle singole manifestazioni di volontà dei soggetti privati.

In altri termini nel nostro ordinamento giuridico la capacità giuridica e di agire degli Enti pubblici è disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle persone giuridiche ma, in relazione al principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso Cons.St., Ad. Gen., 17 febbraio 2000, n. 2).

Corollario obbligato di tale premessa, proprio per il carattere inderogabile delle disposizioni che prevedono queste procedure, sicuramente ascrivibili al novero delle norme imperative, è che al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell’ordinamento di settore che fissano le regole che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare (o come nel caso di specie consentono di avvalersi delle Convenzioni stipulate da Consip) non vi è capacità di agire di diritto privato, che possa essere utilmente esercitata dalla P.A..

Nel caso di specie, quindi, in cui l’amministrazione, dopo la scelta delle modalità di fornitura, ha di fatto concluso un accordo modificativo della Convenzione Consip si è in presenza di un illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure di evidenza pubblica.

Né varrebbe obiettare che tale operazione ha consentito all’Azienda sanitaria un risparmio effettivo rispetto all’offerta Ricorrente. Lo strumento della gara pubblica serve proprio a garantire che la pubblica amministrazione concluda un contratto serio, a condizioni che l’operatore economico sarà in grado di rispettare. L’affidamento diretto – e a tale fattispecie deve farsi rientrare, come si è detto, l’affidamento che l’A.S.L. Rm D ha fatto a Controinteressata – è consentito in limitate e circoscritte condizioni, nelle quali non rientra quella oggetto del gravame.

sentenza numero 6393 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

illegittima funzione amministrativa se pa conclude accordo modificativo Consip

Sennonché, nelle more della pubblicazione della presente sentenza, è intervenuto il d.l. 7 maggio 2012, n. 52 (recante disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica)

il cui art. 12, dopo avere, con i primi due commi, recepito l’indirizzo espresso dall’Ad. Plen., mediante introduzione di una specifica prescrizione (inserita nel corpo dell’art. 120 e dell’art. 283 del regolamento di esecuzione, di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) sull’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti, contiene un terzo comma, del seguente letterale tenore : «i commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto».

La legge 6 luglio 2012, n. 94, di conversione del predetto d.l., ha soppresso il comma 3, ma ha inserito nei primi due commi la formula parentetica, di equivalente significato, per cui il principio di pubblicità opera «anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012» (data di entrata in vigore del d.l. n. 52 del 2012). Ne discende che per i plichi aperti prima di tale data la regola della pubblicità è cedevole, in assenza di specifica prescrizione della lex specialis.

Tale regime sembra inteso a realizzare una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta riservata, e che hanno dato origine ad impugnative giurisdizionali fondate principalmente sul precedente dell’Ad. Plen.

 

Si potrebbe dubitare della compatibilità comunitaria dell’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012, in quanto la stessa sentenza n. 13 del 2011 del massimo Consesso della Giustizia amministrativa ha sottolineato come il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara vada ravvisato, oltre che nell’art. 97 della Costituzione, proprio nelle direttive comunitarie, recepite con il d.lgs. n. 163 del 2006.

 

Ma in realtà, a bene considerare, la disposizione che viene qui in rilievo ha una portata puramente provvisoria, transitoria, essendo finalizzata a sanare le operazioni di gara effettuate in precedenza del prodursi degli effetti del consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente incerto, con un chiaro obiettivo di contenimento della spesa pubblica, conseguente alla esigenza di rinnovazione dei procedimenti di gara. Ciò induce il Collegio a ritenere la norma comunitariamente compatibile.

 

passaggio tratto dalla sentenza numero 274 dell’ 11 luglio 2012 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

 

Con il secondo mezzo viene poi dedotta la violazione dell’obbligo di custodia dei plichi e dunque del principio di segretezza delle offerte, lamentandosi la mancata verbalizzazione delle misure adottate dalla Commissione per garantire la segretezza della documentazione di gara (ed in particolare delle offerte tecniche), tanto più significativa in ragione del protrarsi per oltre quattro mesi (dall’aprile all’agosto 2011) delle ben diciassette sedute riservate, in violazione, tra l’altro, dei principi di continuità e concentrazione delle procedure di gara.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Dalla documentazione in atti si evince che solamente nel verbale dell’11 marzo 2011, relativo alla prima seduta di gara, precedente alla nomina della commissione giudicatrice, intervenuta il successivo 16 marzo, il responsabile del procedimento, dopo avere proceduto all’apertura dei plichi pervenuti dalle imprese concorrenti, contenenti le tre buste chiuse, ed avere aperto la busta contenente la documentazione amministrativa, ha disposto, dandone atto nel processo verbale, di «custodire i plichi contenenti le offerte tecniche delle imprese concorrenti fino alla individuazione della commissione giudicatrice che dovrà valutarle, ed alla conseguente trasmissione degli atti di gara alla stessa, così come previsto dalla lettera invito alla procedura di gara in oggetto», ed, ancora, che «nel frattempo, le buste contenenti le offerte tecniche ed economiche delle imprese concorrenti siano custodite, in apposito armadio chiuso, presso la sede dell’UOS Politiche Approvvigionamenti».

Nei successivi verbali, attinenti alle fasi della gara più delicate, in cui si è avuta l’apertura, in seduta riservata, e la successiva disamina delle offerte tecniche, manca qualsivoglia riferimento alle modalità di conservazione degli atti di gara.

Ora, secondo la giurisprudenza prevalente, l’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall’art. 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862; Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8817).

Tale esigenza era nel caso di specie tanto più avvertita in quanto, come si è prima evidenziato, l’apertura delle offerte tecniche è avvenuta in seduta riservata, e si è svolta in un arco temporale abbastanza lungo, tenendo conto che hanno partecipato al procedimento solamente tre imprese.

La Commissione era dunque tenuta a predisporre specifiche cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui doveva farsi menzione nel verbale di gara (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203), mentre ciò non risulta essere avvenuto nel procedimento di gara controverso.

Tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque a prescindere dalla circostanza che sia stata poi dimostrata un’effettiva manomissione dei plichi; tale illegittimità non può conseguentemente essere sanata dalle allegazioni difensive dell’Azienda resistente, secondo cui le sedute della Commissione si sono svolte sempre presso la sede di Perugia, via Gallenga n. 2, all’interno della stanza del RUP, ove è sempre rimasto e custodito il materiale di gara, atteso che una siffatta allegazione, contenuta negli scritti difensivi, non può certo valere a sostituire le funzioni del verbale di gara, sottoscritto dai componenti della Commissione (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203).

sanatoria gare ove apertura offerte tecniche si è svolta in seduta riservata

 

 

la Commissione avrebbe dovuto procedere all’apertura in seduta pubblica non solo della busta, ma anche dei tre plichi, al fine di verificare l’integrità del materiale documentario

il comportamento illegittimo della stazione appaltante causa l’annullamento dell’intera gara e l’obbligo di rinnovazione della stessa da parte della stazione appaltante con conseguente soddisfazione dell’interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di aggiudicazione da parte di entrambe le imprese

l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n. 13, ha sottolineato come la giurisprudenza amministrativa abbia avuto modo di approfondire la tematica della operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, affermando che la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non intervengano indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).

La regola affermata dalla giurisprudenza, ha sostenuto l’Adunanza Plenaria, costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, merita di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

 

La censura in discorso, pertanto, si rivela fondata ed è idonea a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa nella fase di apertura delle offerte tecniche e a determinare, di conseguenza, il travolgimento dell’intera procedura di gara.

 

 

sentenza numero 6418 del 13 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

illegittimità apertura offerte tecniche e travolgimento dell’intera procedura di gara

 

La definizione dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria recata dal citato articolo 252 è una definizione generale che abbraccia le attività professionali che architetti e ingegneri possono essere chiamati a disimpegnare nel contesto di uno dei vari livelli in cui si articola la progettazione

ciò è chiaramente dimostrato dal riferimento non solo alla progettazione preliminare, definitiva e esecutiva ma anche alla redazione del piano di sicurezza e di coordinamento e, soprattutto, dal riferimento alle “attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione”;

se ci si muove in quest’ordine di idee non può contestarsi che gli incarichi sub b) e c) sopra indicati rientrino nella previsione dell’articolo 252; nessun dubbio può sorgere per l’incarico sub c) come dimostra il relativo certificato di avvenuta prestazione professionale che menziona la progettazione esecutiva architettonica e strutturale e il coordinamento della sicurezza in fase progettuale e esecutiva; ma considerazioni analoghe valgono anche per l’incarico sub b) per il quale il relativo certificato menziona la revisione della progettazione esecutiva (cioè una prestazione sicuramente riconducibile all’articolo 252 citato) e la “progettazione costruttiva” che quantomeno può ricondursi alle attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione

Premesso che il bando e il disciplinare di gara nulla disponevano in ordine alle modalità dell’apertura (in seduta pubblica o riservata) delle buste contenenti l’offerta tecnica, il Collegio ritiene che la circostanza che esse non siano state aperte in seduta pubblica abbia viziato la procedura.

Sul punto e in estrema sintesi non può che prestarsi piena adesione a quanto statuito in materia dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato richiamata dalla ricorrente secondo la quale, pur nel silenzio della legge al riguardo, nelle gare da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la “verifica dell’integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; pertanto, l’Amministrazione non può sottrarre alla seduta pubblica l’operazione di apertura della busta recante l’offerta tecnica disponendone lo svolgimento nella seduta riservata di valutazione del merito”.

Il Collegio è consapevole che in materia esisteva un contrasto giurisprudenziale (che è stato appunto composto dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria), che dalla pubblicazione della sentenza era trascorso (rispetto alle operazioni di gara, svoltesi nell’ottobre 2011) un limitato periodo di tempo e che le previsioni del bando e del disciplinare erano anteriori alla sentenza citata; tutto ciò però non rende legittimo l’operato della commissione e le operazioni da essa compiute.

Né può sostenersi (si veda la memoria dell’università del 4 giugno 2012) che, poichè l’obbligo di apertura delle offerte tecniche è stato solo di recente introdotto in via legislativa in via di novella dell’articolo 120, comma 2, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ad opera dell’articolo 12, comma 1, d.l. 7 maggio 2012, n. 52, l’operato della commissione sarebbe legittimo in quanto alla data delle operazioni di gara quell’obbligo in realtà non esisteva.

La recente novella, infatti, indipendentemente dalla conversione o meno del decreto, si è limitata a recepire, anche al fine di fare certezza, una esigenza che discende dal generale principio della trasparenza; la circostanza che il comma 3 del citato articolo 12 d.l. n. 52 del 2012 preveda che la nuova previsione dell’articolo 120 si applichi alle “procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto” non può essere intesa come una sanatoria legislativa delle procedure svoltesi in epoca anteriore senza il presidio della garanzia dell’apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche e per le quali penda giudizio; così intesa infatti la norma susciterebbe dubbi di legittimità sia costituzionale che comunitaria.

Essa si limita a disciplinare la sua applicazione alle procedure in corso alla data di entrata in vigore, stabilendo – in coerenza al principio dell’immediata applicazione delle norme di diritto pubblico – che essa si applica alle procedure in corso nell’ambito delle quali la fase di apertura delle buste ancora non si sia esaurita. Nulla invece è disposto per procedure, quale quella che viene in rilievo nella fattispecie, che si siano da tempo interamente concluse e relativamente alle quali sia pendente un contenzioso. Queste restano disciplinate dalla normativa e dai principi generali valevoli al tempo in cui si sono svolte.

sentenza numero 6190 del 7 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

anche servizi tecnici_apertura busta recante l’offerta tecnica in seduta pubblica

il Collegio osserva che la fissazione di un fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi quattro esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, non inferiore ad euro 40.000.000,00, ossia per un importo (sia pure riferito ai quattro ultimi esercizi complessivamente intesi) ben sei volte superiore a quello posto a base d’asta per l’appalto in questione (pari a 4.956.090,00 euro, per un contratto di durata triennale), si pone in aperto contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza che debbono orientare l’esercizio della facoltà di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dell’affidabilità economica dei concorrenti, a norma dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Inoltre, in base al medesimo art. 3 del disciplinare di gara, al fatturato globale realizzato negli ultimi quattro esercizi finanziari si aggiunge altresì l’ulteriore requisito di aver effettuato un servizio identico a quello oggetto di gara (i.e.: “servizio di macrologistica integrato”) e, per di più, di averlo svolto con le medesime modalità (i.e.: con “una gestione di sistema di tutti i reparti ospedalieri di micro logistica –organizzazione operativa ed informatica).

Ebbene, l’effetto combinato delle previsioni sopra riportate, restringendo ulteriormente la platea dei possibili partecipanti alla procedura de qua non solo agli operatori economici già presenti in maniera consolidata sul mercato ma anche a quelli, tra loro, che si siano già cimentati in servizi identici a quello oggetto di gara, comporta un’evidente illegittima compressione (se non una vera e propria vanificazione) del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

Infatti, se non può considerarsi irragionevole restringere il novero delle imprese che possano partecipare alla gara a quelle in grado di fornire le necessarie credenziali di affidabilità (cfr. Cons. di stato, sez. V, 2 febbraio 2010, n. 426), tuttavia, tenuto conto del tenore altamente specialistico del servizio oggetto di gara e della peculiarità delle modalità esecutive richieste, le due clausole, come sopra richiamate, operano in concreto un effetto selettivo – in ordine ai requisiti congiuntamente richiesti a pena di esclusione, delle capacità tecniche ed economiche-finanziarie necessarie per l’affidamento in questione – del tutto sproporzionato e irragionevole, poiché in patente violazione dei limiti della necessità, idoneità ed adeguatezza, nei quali si compendia la nozione di proporzionalità della previsione rispetto allo scopo selettivo perseguito, ai quali soggiace la facoltà della stazione appaltante di introdurre requisiti di capacità economica e tecnico-professionale diversi o comunque più rigorosi rispetto a quelli previsti dalla legge, ai sensi degli artt. 41 e 42 del d.lgs. 163 del 2006 (cfr. TAR Veneto, sez. I, 9 marzo 2012, n. 345).

Peraltro, anche l’ulteriore prescrizione dettata sempre dall’art. 3 del disciplinare di gara, ultimo capoverso, in ordine al necessario possesso dei requisiti minimi di capacità tecnica in capo «interamente almeno dall’impresa mandataria», ove ricorra un’associazione temporanea di imprese e di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettere d), e) ed f) del d.lgs. n. 163 del 2006, introducendo di fatto un divieto di cumulo esteso a tutti i requisiti in parola nel caso di un siffatto raggruppamento – anziché una mera soglia minima quantitativa per ciascuna impresa al fine di evitare un eccessivo frazionamento –, risulta del pari in contrasto, oltre che con i principi di proporzione e adeguatezza rispetto all’oggetto del contratto, con quello di derivazione comunitaria di massima partecipazione alle gare pubbliche di cui la regola generale della cumulabilità dei requisiti è un logico precipitato.

Quanto, infine, alla prescrizione di cui all’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, alla luce di una lettura sistematica della previsione nel contesto della legge di gara in cui si inserisce, deve invece rilevarsi che essa non introduce un requisito minimo di partecipazione alla gara (a pena di esclusione), ma si limita ad imporre alla «ditta aggiudicataria» una specifica modalità logistica di esecuzione della prestazione, sicché, per essa, deve escludersi il contrasto con i parametri di legittimità invocati dal ricorrente.

Alla luce delle considerazioni che precedono, considerato anche il carattere essenziale delle clausole impugnate nell’economia generale della procedura di gara, il bando deve dunque essere annullato nella sua interezza con conseguente illegittimità derivata di tutti gli atti che su di esso si fondano.

sentenza numero 985 del 12 lulgio 2012 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

requisiti sproporzionati e irragionevoli, violazione necessità, idoneità ed adeguatezza.