I bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle gare, a pena di illegittimità di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci: la clausola impugnata presenta evidenti elementi di contrasto con i principi di libera concorrenza e di par condicio degli operatori del mercato, poiché la suddetta clausola limita la partecipazione alla gara soltanto ai soggetti aventi tale requisito soggettivo, peraltro del tutto sganciato da qualsiasi elemento di ragionevolezza, né motivato in relazione a specifiche finalità del servizio da rendere._ Il prescelto criterio della sede legale determina, dunque, una irragionevole e immotivata penalizzazione di tutte quelle ditte, le quali, pur operando sul territorio e potendo offrire i servizi richiesti, non presentino il suddetto elemento formale._ è ben consapevole della circostanza che il bando costituisce lex specialis, con cui la PA procedente si autovincola nelle procedure ad evidenza pubblica; è altrettanto chiaro, tuttavia, per giurisprudenza consolidata, che i principi comunitari in materia di appalti – già contenuti nel Trattato istitutivo CEE, e oggetto di corposa elaborazione da parte della Corte di Giustizia – trovino applicazione diretta nel territorio degli Stati membri, tale da non richiedere alcuna interpositio da parte dei pubblici poteri nazionali.
Merita di essere segnalata la sentenza numero 290 del 4 marzo 2008 emessa dal Tar Sicilia, Palermo
< Nella fattispecie sottoposta all’esame di questo Collegio, il contrasto con i principi di derivazione costituzionale e comunitaria appare ancora più stridente, atteso che la sede legale, a differenza di quella operativa, rappresenta solo il centro burocratico di un’impresa, e non costituisce in alcun modo indice di un servizio di migliore qualità.
Non è superfluo evidenziare, al riguardo, che il requisito soggettivo censurato non si presenta in alcun modo come indice di una connotazione oggettiva a carattere organizzativo del soggetto concorrente; né la stazione appaltante potrebbe attribuire carattere determinante alla sede legale – la quale si connota come centro di natura prettamente amministrativa – al fine di assicurarsi lo svolgimento puntuale ed efficiente del servizio richiesto.
In ogni caso, anche nell’ipotesi in cui il Comune resistente avesse effettuato la scelta di limitare la partecipazione con riguardo alla sede operativa, lo stesso avrebbe, comunque, dovuto ampiamente motivare in ordine all’introduzione della suddetta limitazione.>
Ma non solo
< Interpretazione, che il Collegio condivide e dalla quale non ravvisa ragioni per discostarsi in ordine al caso in esame, nella considerazione che compito specifico del giudice nazionale è quello di interpretare e applicare le norme in maniera quanto più possibile conforme ai precetti del diritto comunitario; avendo, altrimenti, l’obbligo di applicare integralmente quest’ultimo, eventualmente disapplicando ogni disposizione, la cui applicazione condurrebbe ad un risultato contrario al diritto comunitario (Corte di Giustizia CE, Sez.VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00 e giurisprudenza nella stessa richiamata).>
A cura di *************
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REPUBBLICA ITALIANA
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N. 290/08 Reg. Sent.
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IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Terza, ha pronunciato la seguente
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N.2088 Reg. Gen.
ANNO 2007
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SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 2088/07, Sezione III, proposto dal CONSORZIO COOPERATIVO ALFA, Cooperativa Sociale s.r.l., con sede in Agrigento, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso, per delega a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv. *******************, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Sferracavallo n.89/b presso lo studio dell’Avv. ***************;
C O N T R O
· Il Distretto Socio-Sanitario D7 del Comune di Sciacca, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;
· Il Comune di Sciacca, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. **************, per delega a margine della memoria di costituzione e in forza della deliberazione della G.M. n.312 del 05/11/2007, elettivamente domiciliato in Palermo, in via Trinacria n.19, presso lo studio dell’Avv. *****************;
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
· della nota prot. N.23257 del 17/07/07 del Comune di Sciacca, avente ad oggetto la comunicazione dell’esclusione dalla partecipazione a procedura ristretta indetta ai sensi dell’art.15 L.R. n.4/1996 e s.m.i. e del D. Lgs. N.163/2006, per l’affidamento di progetti triennali “inserimento lavorativo disabili e inserimento lavorativo anziani”;
· della nota prot. N.28569 del 12/09/07 del Comune di Sciacca, di conferma dell’esclusione dalla gara predetta;
· ed occorrendo, dell’avviso di procedura ristretta ex art.15 della L.R. n.4/1996 e s.m.i. e D. Lgs. n.163/2006, indetta per l’affidamento dei servizi menzionati, nonché di ogni altro atto e provvedimento, costituitosi anche per silenzio, agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso di cui il ricorrente non abbia avuto piena ed effettiva conoscenza di legge;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e vista la memoria difensiva dalla stessa prodotta;
Vista l’ordinanza cautelare n.1846/07, con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Referendario ****************;
Udito all’udienza pubblica del 23 gennaio 2008 l’Avv. *******************, per il ricorrente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 20 ottobre 2007 e depositato il successivo 26 ottobre 2007, il Consorzio ricorrente ha impugnato i seguenti atti:
· la nota prot. N.23257 del 17/07/07 del Comune di Sciacca, di comunicazione di esclusione dalla partecipazione alla procedura ristretta ex art.15 della L.R. n.4/1996 e s.m.i. e D. Lgs. n.163/2006, indetta per l’affidamento dei progetti triennali “inserimento lavorativo disabili e inserimento lavorativo anziani”;
· la nota prot. N.28569 del 12/09/07 del Comune di Sciacca, di conferma dell’esclusione dalla gara;
· ed occorrendo, l’avviso di procedura ristretta ex art.15 della L.R. n.4/1996 e s.m.i. e D. Lgs. n.163/2006, indetta per l’affidamento dei citati servizi, nonché ogni altro atto e provvedimento, costituitosi anche per silenzio, agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso di cui il ricorrente non abbia avuto piena ed effettiva conoscenza di legge.
Nel ricorso introduttivo vengono articolate le seguenti censure:
I) 1. violazione dei principi comunitari in tema di libera concorrenza e di libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali sanciti dagli artt.48, 49, 52 e 59 del Trattato CEE; 2. violazione dell’art.41 della Costituzione e delle libertà di iniziativa economica privata; 3. eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei principi di proporzionalità, di utilità dei criteri di selezione rispetto al fine della scelta del migliore contraente e di giustificabilità dei criteri di valutazione rispetto alla prestazione; 4. violazione dei principi del giusto procedimento di selezione del privato contraente; 5. violazione del principio della più ampia partecipazione ai pubblici incanti e della massima convenienza; 6. eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità ed irrazionalità manifesta; 7. eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà; 8. eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica; 9. eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento;
II) 1. violazione degli artt.1 e 5 della legge 8 novembre 2003, n.328; 2. violazione degli artt.1 e 4 del D.P.C.M. 30 marzo 2001 (atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell’art.5 della Legge 8 novembre 2003, n.328); 3. violazione della circolare 18 marzo 2003, n.85 dell’Assessorato degli Enti Locali della Regione Siciliana; 4. violazione delle prescrizioni di cui all’indice ragionato per la stesura del Piano di Zona; 5. violazione del Cap.8.2, lett.e del Decreto del Presidente della Regione Siciliana del 4 novembre 2002 – linee guida per l’attuazione del Piano Socio-sanitario della Regione Siciliana; 6. violazione della circolare 27 giugno 1996, n.8 dell’Assessorato Enti Locali della Regione Siciliana; 7. illegittimità derivata dalla violazione della circolare 6 aprile 2005 27 giugno 1996, n.8 dell’Assessorato della Famiglia, delle Politiche Sociali e delle Autonomie Locali della Regione Siciliana – eccesso di potere per incompetenza; 8. violazione dell’art.3 della legge n.241/90 – difetto di motivazione; 9. violazione dell’art.2 della legge n.241/90 – obbligo di provvedere, 10. eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà; 11. eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità ed irrazionalità manifesta; 12. eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento da causa tipica; 13. eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento.
III) 1. violazione dell’art.45 della Costituzione e del rilievo della funzione sociale della cooperazione; 2. violazione dell’art.11, primo comma, lett.g, della legge n.146/1994; 3. violazione degli artt.6, 12 e 13 del D. Lgs. n.157/95; 4. violazione dell’art.113 del Testo Unico Enti Locali; 5. violazione dei principi del giusto procedimento di selezione del privato contraente; 6. violazione del principio della più ampia partecipazione ai pubblici incanti e della massima convenienza.
Lamenta parte ricorrente che gli atti impugnati sono irragionevolmente discriminatori ed ingiustificatamente limitativi dei principi di libera concorrenza e di libera circolazione dei servizi, nella parte in cui riservano la partecipazione alla trattativa privata alle sole istituzioni socio-assistenziali aventi sede legale nel territorio del Distretto Sociosanitario D7, determinandosi, in tal modo, una manifesta violazione dei principi generali in materia di gestione dei servizi socio-assistenziali, l’alterazione delle ordinarie logiche di mercato e la turbativa dei principi di cooperazione e libera competizione imprenditoriale riconosciuti e garantiti sia dalla normativa UE, sia dagli articoli 41 e 45 della Costituzione.
Si è costituito il Comune di Sciacca, il quale, con memoria depositata il 23 novembre 2007, ha contestato il ricorso introduttivo, chiedendo che lo stesso venga dichiarato improcedibile e inammissibile per mancata impugnazione del bando di gara, che prescriveva il requisito della sede legale della ditta partecipante in uno dei Comuni del Distretto socio-sanitario n.7; ha eccepito, inoltre, che il ricorrente, presentando la domanda di partecipazione alla gara, ha accettato tutte le condizioni previste nel bando.
Non si è costituito in giudizio il Distretto Socio-sanitario D7 di Sciacca, ritualmente intimato.
Con ordinanza n.1846/2007 è stata accolta la domanda cautelare presentata in seno al ricorso, ed è stata fissata l’udienza del 23 gennaio 2008 per la discussione del merito del ricorso medesimo.
Alla pubblica udienza di discussione il procuratore della parte ricorrente ha insistito nelle proprie difese ed il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. La questione sottoposta all’esame del Collegio si incentra sulla censura di illegittimità degli atti impugnati – e, in particolare, del bando di gara – per contrasto con i principi di libera concorrenza e libera circolazione dei servizi, nella parte in cui viene riservata la partecipazione alla trattativa privata alle sole istituzioni socio-assistenziali aventi sede legale nel territorio del distretto sociosanitario D7.
2. Vanno preliminarmente prese in esame le eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità del gravame, sollevate dal Comune resistente.
Si rileva in primo luogo che il Consorzio ricorrente non avrebbe impugnato il bando di gara; in secondo luogo, che, partecipando alla gara, il predetto avrebbe accettato tutte le condizioni previste nel bando stesso.
Le eccezioni non meritano accoglimento.
Ed invero, incontrovertibile dato di fatto, che emerge ictu oculi dall’esame degli atti, è che il Consorzio ricorrente ha impugnato il bando di gara: con il ricorso introduttivo del giudizio è stato chiesto, infatti, l’annullamento non solo dei provvedimenti di esclusione del ricorrente dalla partecipazione alla trattativa privata per cui è causa, ma anche dell’avviso di procedura ristretta adottato ai sensi dell’art.15 L.R. n.4/1996 e s.m.i. e del D. lgs. n.163/06.
Di tale evidente dato in punto di fatto è, del resto, fatta espressa menzione anche nella memoria di costituzione presentata dall’Amministrazione resistente (cfr. pag.1).
La prima eccezione sollevata dal Comune di Sciacca deve, pertanto, essere disattesa.
Priva di rilievo, inoltre, sotto il profilo dell’inammissibilità del ricorso proposto, è la circostanza che il ricorrente abbia presentato la domanda di partecipazione alla procedura ristretta: tale comportamento, lungi dal costituire una forma di acquiescenza alle previsioni della lex specialis, è, al contrario, evidente indizio della sussistenza di un concreto ed attuale interesse a ricorrere, poiché la presentazione della domanda di partecipazione denota l’interesse della ditta a partecipare alla gara e ad avere aggiudicato il servizio.
Sul punto, il Collegio ritiene di aderire al prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui la partecipazione alla procedura di gara non è incompatibile con la volontà di impugnare il bando, in quanto detta partecipazione costituisce atto necessario a radicare l’interesse al ricorso.
Tale consolidato arresto giurisprudenziale nota, in particolare, che, solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi in tal modo a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara, cui ha dimostrato in concreto di voler partecipare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 marzo 2004, n.1408; nonché Cons. Stato, Ap., 29.1.2003, n. 1;; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 14 luglio 2006, n.7517; TAR Piemonte, Torino, Sez.II, 23 dicembre 2005, n.4457).
Anche la seconda eccezione sollevata dal Comune di Sciacca deve, quindi, essere disattesa.
3. Valutata positivamente l’ammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, osserva il Collegio che il ricorso risulta fondato, in ragione della fondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale viene censurata la violazione del principio comunitario in materia di libera prestazione dei servizi, sancito dall’art.49 (già 59) del Trattato CEE.
La parte ricorrente si duole, in particolare, della prescrizione contenuta nel bando – la cui applicazione ha portato alla sua esclusione dalla trattativa privata – in cui è richiesto alle ditte, come requisito di partecipazione, la sede legale nell’ambito del Distretto sociosanitario n.7.
La predetta censura merita accoglimento.
Sul punto, il Collegio condivide gli orientamenti più recenti della giurisprudenza, in base ai quali i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle gare, a pena di illegittimità di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci.
Nel caso in esame, la clausola impugnata presenta evidenti elementi di contrasto con i principi di libera concorrenza e di par condicio degli operatori del mercato, poiché la suddetta clausola limita la partecipazione alla gara soltanto ai soggetti aventi tale requisito soggettivo, peraltro del tutto sganciato da qualsiasi elemento di ragionevolezza, né motivato in relazione a specifiche finalità del servizio da rendere.
Sul punto, la giurisprudenza ha avuto occasione di censurare anche il requisito della “sede operativa”, sotto il medesimo profilo (v. Consiglio di Stato, Sez. V, n.1800/2005 e giurisprudenza ivi richiamata).
Nella fattispecie sottoposta all’esame di questo Collegio, il contrasto con i principi di derivazione costituzionale e comunitaria appare ancora più stridente, atteso che la sede legale, a differenza di quella operativa, rappresenta solo il centro burocratico di un’impresa, e non costituisce in alcun modo indice di un servizio di migliore qualità.
Non è superfluo evidenziare, al riguardo, che il requisito soggettivo censurato non si presenta in alcun modo come indice di una connotazione oggettiva a carattere organizzativo del soggetto concorrente; né la stazione appaltante potrebbe attribuire carattere determinante alla sede legale – la quale si connota come centro di natura prettamente amministrativa – al fine di assicurarsi lo svolgimento puntuale ed efficiente del servizio richiesto.
In ogni caso, anche nell’ipotesi in cui il Comune resistente avesse effettuato la scelta di limitare la partecipazione con riguardo alla sede operativa, lo stesso avrebbe, comunque, dovuto ampiamente motivare in ordine all’introduzione della suddetta limitazione.
Il prescelto criterio della sede legale determina, dunque, una irragionevole e immotivata penalizzazione di tutte quelle ditte, le quali, pur operando sul territorio e potendo offrire i servizi richiesti, non presentino il suddetto elemento formale.
Né potrebbe pervenirsi a diversa conclusione, sulla scorta dell’applicazione dell’art.15, comma 3, della legge regionale 8 gennaio 1996, n.4, base normativa della trattativa privata per la concessione dei servizi socio-assistenziali: sul punto, e con particolare riferimento all’interpretazione della norma appena richiamata, mette conto di evidenziare che questo Tribunale ha recentemente proceduto ad una rivisitazione dell’interpretazione dell’art.15, secondo una lettura volta a rendere la norma in esame compatibile con gli inderogabili principi costituzionali e comunitari in materia (cfr. TAR Sicilia, Sez. III, n.1682/2007 e n.1683/2007).
Il Tribunale ha, in particolare, evidenziato che, “al fine di rendere il contenuto di detta norma compatibile con le disposizioni di rango costituzionale e comunitario esistenti in materia, la stessa debba essere interpretata nel senso di consentire all’amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale delle offerte pervenute, di preferire quella proveniente dall’istituzione avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi ove il servizio deve essere svolto…(omissis)…ma non consente di escludere, a priori, le imprese che non posseggano il requisito ivi indicato”.
Interpretazione, che il Collegio condivide e dalla quale non ravvisa ragioni per discostarsi in ordine al caso in esame, nella considerazione che compito specifico del giudice nazionale è quello di interpretare e applicare le norme in maniera quanto più possibile conforme ai precetti del diritto comunitario; avendo, altrimenti, l’obbligo di applicare integralmente quest’ultimo, eventualmente disapplicando ogni disposizione, la cui applicazione condurrebbe ad un risultato contrario al diritto comunitario (Corte di Giustizia CE, Sez.VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00 e giurisprudenza nella stessa richiamata).
Priva di rilievo è, inoltre, l’eccezione, sollevata da parte resistente, secondo cui il bando di gara è vincolante in modo inderogabile dai soggetti interessati.
Il Collegio è ben consapevole della circostanza che il bando costituisce lex specialis, con cui la PA procedente si autovincola nelle procedure ad evidenza pubblica; è altrettanto chiaro, tuttavia, per giurisprudenza consolidata, che i principi comunitari in materia di appalti – già contenuti nel Trattato istitutivo CEE, e oggetto di corposa elaborazione da parte della Corte di Giustizia – trovino applicazione diretta nel territorio degli Stati membri, tale da non richiedere alcuna interpositio da parte dei pubblici poteri nazionali.
Alla luce di quanto esposto, i provvedimenti impugnati sono illegittimi, per il profilo censurato da parte ricorrente, poiché impediscono a soggetti non aventi sede legale nel territorio del Distretto sociosanitario intimato di partecipare per l’aggiudicazione del servizio per cui è causa, producendo il risultato, illegittimo, di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del mercato, nonché il risultato della violazione del principio comunitario della libera prestazione dei servizi.
Il vizio accertato, tale da travolgere in radice la clausola del bando impugnata, nonchè le determinazioni del Comune in ordine all’esclusione del Consorzio ricorrente, comporta per l’Amministrazione resistente la necessità di ripetere la procedura ristretta, ponendo il ricorrente nelle condizioni di partecipare alla gara, ormai emendata dal vizio originariamente contenuto nel bando.
In conformità alle predette considerazioni, il ricorso merita di essere accolto nei limiti di cui in motivazione.
L’accoglimento delle suddette censure ha carattere assorbente rispetto agli altri motivi di impugnazione.
L’accoglimento delle suddette censure ha carattere assorbente rispetto agli altri motivi di impugnazione.
In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali nella materia per cui è causa, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P. Q. M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, secondo quanto specificato in motivazione, i provvedimenti impugnati.
Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 23 gennaio 2008, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:
************** – Presidente
*************** – Consigliere
**************** – Referendario – estensore
___________________________Presidente
___________________________ Estensore
___________________________Segretario
Depositata in Segreteria il 04/03/08
Il Direttore della Sezione
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