E’ corretto affermare che il principio in base alla quale la Stazione Appaltante deve garantire la massima partecipazione possibile (ovvero del favor partecipationis), deve essere sempre applicato?e’ legittimo imporre che, a pena di esclusione, le parteci

 

 

 

In caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili: ma la giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del favor partecipationis si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti_ il principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione_la prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza – cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte

 

 

 

Merita di essere segnalata la decisione numero 874 del 4 marzo 2008 emessa dal Consiglio di Stato per alcuni importanti insegnamenti in essa contenuti:

 

 

<le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione

 

 

l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione>

 

 

ma ancor più importante è sapere che:

 

<Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni).

 

In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l’uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull’identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione>

 

Ma non solo

 

< Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in origine autovincolata>

 

 

 

Si legga anche:

 

 

 

 

 

 

 

 

A cura di *************

 

 

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 10585 del 2003, proposto dal Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************** e ****************,  elettivamente domiciliato presso il dott. *************** in Roma, ******************** 46. pal. IV, sc. B

contro

la ******à De Sia Idea Tenda s.a.s. di ************, rappresentata e difesa  dagli avv. ti *********** e **********’*******,  elettivamente domiciliata in Roma, piazza di Spagna, n. 35

e nei confronti

della impresa ***************** di **************** e C. non costituita in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli, 5 giugno 2003 n. 7291,  resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa  appellata come in epigrafe;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 novembre 2007 il consigliere *************, e udito l’avv. ******.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto  il ricorso proposto dalla ******à De Sia Idea Tenda s.a.s. di ************ per l’annullamento: a) delle determinazione dirigenziale con la quale sono stati approvati gli atti dell’asta pubblica indetta con determinazione dirigenziale n. 8 del 28 maggio 2002, per la fornitura e messa in opera di tende alla veneziana per gli asili nido ed è stata dichiarata aggiudicataria la ditta F.lli Centanni s.n.c. di ********** & C.; b) dei verbali di gara, nella parte in cui dispongono l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione in favore della ditta F.lli Centanni s.n.c. di ********** & C.; c) della nota del 9 ottobre 2002, m. 6291 del Dirigente del Servizio Gare e Contratti, recante reiezione della richiesta della ricorrente di riammissione in via di autotutela; d) in via presupposta dell’avviso di gara pubblicato sulla G.U. del 29 luglio 2002, n. 176, nella parte in cui stabilisce che le offerte devono pervenire tramite plico raccomandato del servizio postale; e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compreso, se ed in quanto lesivo, l’a. 6 del capitolato speciale d’appalto.

Il TAR ha ritenuto che il bando di gara che impone ai partecipanti a pena di esclusione, di far pervenire l’offerta solo mediante servizio postale è illegittimo in quanto aggrava immotivatamente le condizioni di gara.

Il Comune di Napoli ha proposto appello per la riforma della sentenza.

L’Impresa De Sia Idea Tenda si è costituita in giudizio per resistere a gravame.

Alla pubblica udienza del 6 novembre 2007 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

 

Come accennato la controversia concerne la legittimità della disposizione del bando di gara che impone ai partecipanti, a pena di esclusione, di far pervenire l’offerta solo mediante servizio postale.

Il TAR ha ritenuto la clausola illegittima in quanto aggraverebbe immotivatamente le condizioni di gara, ed ha citato a sostegno della statuizione alcune pronunce del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. IV, n. 888 del 1998; n. 4934 del 2000).

Ritiene il Collegio che tale orientamento abbia formato oggetto di riesame da parte di decisioni più recenti della Sezione, (13 gennaio 2005 n. 82; 12 luglio 2005 n. 3775) dalle quali non vi è motivo di discostarsi.

Deve essere precisato che la Sezione, anche di recente (cfr. dec. 1 marzo 2003, n. 1142), ha affermato che tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis.

In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili ( Cons. Giust. ********., 20/01/2003, n.4). Ma la giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del favor partecipationis si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti (<<il principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione>>: ex plurimis, Cons. Stato 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. St., sez. IV, Cons. giust. amm., 14 ottobre 1999, n. 538; Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).

In tal senso, con decisione n. 457 del 29 gennaio 2003, la Sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (cfr., altresì, Consiglio di Stato, Sez. V, 15/4/2004 n. 2162).

La giurisprudenza, inoltre, ha ripetutamente affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione (<<Le prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e l’amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze documentali, cosicché il ricorso al criterio teleologico nell’interpretazione della prescrizione di bando può consentirsi solo quando manchi un’espressa previsione della sanzione>> Cons. Stato, sez. V, 29/07/2003, n. 4326).

Orbene, la prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza – cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l’uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull’identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 30/04/2002, n. 2291).

3. Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in origine autovincolata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20/12/2002, n. 7258; Cons. Stato, sez. V, 20/05/2002, n. 2717; <<Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto costituisce la lex specialis della gara stessa, insuscettibile di disapplicazione fino a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano rimosse nelle forme di legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno interpretate secondo i criteri validi a cogliere la voluntas legis, primo fra questi quello del <senso fatto palese dal significato proprio delle parole> (art. 12 1° comma disp. prel.), con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l’offerta e gli altri documenti debbano pervenire <esclusivamente> per posta, l’uso di quell’avverbio deve far ritenere precluse (indipendentemente da qualsiasi indagine sulla natura formale o sostanziale del fine garantistico che si intendeva conseguire con la specifica clausola) la possibilità e la legittimità di altre forme di invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria esclusione della gara del concorrente inadempiente>> Cons. Giust. ********., 21/10/1983, n. 116).

In conclusione l’appello deve essere accolto, ma sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,    accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;

dispone la compensazione delle spese;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 novembre 2007 con l’intervento dei magistrati:

****************                                                     Presidente

****************                                                   Consigliere

****** ******                                                       Consigliere

*************                                                     Consigliere est.

***************                                                     Consigliere

 

L’ESTENSORE                               IL PRESIDENTE

F.to *************                          *********************

 

IL SEGRETARIO

F.to *************

 

 

F.to **************