L’informativa atipica trova applicazione nelle ipotesi in cui gli indizi non assumono caratteri di gravità, precisione e concordanza tali da giustificare un effetto interdittivo automatico e può essere legittimamente emessa in base ad elementi specifici, mancando una rigida e tassativa previsione normativa delle fattispecie costitutive (la maggiore elasticità del potere riconosciuto in sede di informativa atipica trova quale contrappeso un potere valutativo dell’Amministrazione circa l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto con l’impresa pregiudicata)._ Non è in discussione che l’esito assolutorio può non neutralizzare gli elementi di segno negativo emersi nell’indagine di polizia e veicolati in sede di informativa atipica, ma ciò solo al termine di una valutazione complessiva, che ne tenga conto e motivi il giudizio sfavorevole sull’impresa interessata, pur a fronte del proscioglimento da parte del giudice penale._ se ciò non avviene,sicché l’informativa prefettizia è illegittima e, per conseguenza, è illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara adottato sulla sua base, peraltro attinto da vizi propri per aver recepito acriticamente l’informativa prefettizia, pur non essendone vincolata.
Merita di essere segnalata la decisione numero 2014 del 6 maggio 2008 emessa dal Consiglio di Stato( a totale riforma della sentenza di primo grado del TAr Napoli Sez. I, n. 1279 del 28 febbraio 2007)
Questa la sintesi della sentenza di primo grado
– l’informazione prefettizia (sia essa tipica o atipica) costituisce una misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso;
– non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi;
– è sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato;
– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia della intimidazione, della influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite;
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;
– l’ampia discrezionalità di apprezzamento lasciata al Prefetto comporta, come immediata conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.>
Il Supremo Giudice Amministrativo è di diversa opinione
Il Collegio ritiene che, anche sulla base di un modello epistemologico così indicato (non immune da imperfezioni, specie sul penultimo punto), la sentenza appellata sia erronea e il ricorso di primo grado risulti fondato
La distinzione tra giurisdizione ed amministrazione non può, infatti, condurre ad ignorare ciò che il giudice penale – signore del fatto – ha delibato sui fatti oggetto della decisione prefettizia.
D’altronde il circuito va chiuso: posto che detta informativa scaturisce da indagini ed accertamenti di polizia giudiziaria (nella specie pedissequamente trasposti) sarebbe assurdo non considerare come le ha valutate l’Autorità cui quelle indagini sono rivolte.
In concreto il Collegio rileva come il procedimento per il più grave reato (associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti) non sia neppure approdato a dibattimento (essendo intervenuta archiviazione).
L’unica denuncia giunta a condanna – peraltro a seguito di patteggiamento – ha riguardato il direttore tecnico della ALFA TER, non già per tutti i delitti oggetto di segnalazione (concussione, millantato credito e turbata libertà degli incanti) ma per il solo e meno grave reato di millantato credito.
< Non è in discussione che l’esito assolutorio può non neutralizzare gli elementi di segno negativo emersi nell’indagine di polizia e veicolati in sede di informativa atipica, ma ciò solo al termine di una valutazione complessiva, che ne tenga conto e motivi il giudizio sfavorevole sull’impresa interessata, pur a fronte del proscioglimento da parte del giudice penale.
Ciò nella specie non è avvenuto, sicché l’informativa prefettizia è illegittima e, per conseguenza, è illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara adottato sulla sua base, peraltro attinto da vizi propri per aver recepito acriticamente l’informativa prefettizia, pur non essendone vincolata.>
Disp.vo 111/2008
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
sul ricorso in appello n. 4401/2007, proposto da ALFA S.R.L., ALFA BIS COSTRUZIONI S.R.L. e ALFA TER S.P.A. in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. ***************, elettivamente domiciliato in Roma, presso la Signora ******************************** n. 104;
– il Ministero dell’Interno in persona del Ministro in carica e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, elettivamente domiciliato in via dei Portoghesi n. 12, Roma;
– SOCIETA’ AUTOSTRADE MERIDIONALI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto in Roma, via Lisbona 9, presso lo studio ********;
– S.P.A. TORNO INTERNAZIONALE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli Sez. I, n. 1279 del 28 febbraio 2007.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa’ Autostrade Meridionali;
Relatore all’udienza del 12 febbraio 2008 il Consigliere ***************** e uditi per le parti l’avv. *******, l’avv. **************** per delega dell’avv. ****************** e l’avv. dello Stato *******;
Ritenuto quanto segue:
1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania e triplici motivi aggiunti aggiunti ALFA Srl, ALFA BIS Costruzioni Srl, ALFA TER Spa domandavano l’annullamento:
A) della determinazione con la quale Autostrade Meridionale s.p.a. ha escluso la costituenda a.t.i. da esse formata dalla gara per l’ampliamento alla corsia III del tratto tra la prog. Km 12 + 900 e la prog. 17 + 085 dell’autostrada Napoli-Pompei-Salerno; verbale di gara 21.2.2006, relativo al bando indetto dal Comune di Napoli per l’appalto dei lavori di “realizzazione di riqualificazione ed arredo urbano di via Piave – Nostra Signora di ******”;
B) della nota dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli n. 2571706 prot. 548PL, con la quale si sono rese informazioni a carico delle società ricorrenti ex art. 4 del D.lgs. 8.8.1994 n. 490 e 10 del D.P.R. n. 252/98 (primi motivi aggiunti);
C) del provvedimento del 4.4.2006 del c.d.a della s.p.a Autostrade Meridionali con il quale ha dato mandato all’amministratore delegato di aggiudicare provvisoriamente la gara in favore di ******************** s.p.a. e del relativo provvedimento di aggiudicazioni provvisoria (secondi motivi aggiunti);
D) del giudizio di congruità dell’offerta presentata dalla Torno Internazionale e della determinazione con la quale Autostrade Meridionali ha definitivamente aggiudicato alla stessa la gara (terzii motivi aggiunti).
A fondamento del ricorso e dei motivi aggiunti deducevano plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, la Societa’ Autostrade Meridionali, la controinteressata *************************** .
Con sentenza n. 1279 del 21 marzo 2007 il TAR rigettava il ricorso ed i primi motivi aggiunti, dichiarava inammissibili gli ulteriori motivi aggiunti.
2. La sentenza è stata appellata dalle società ALFA, ALFA BIS Costruzioni, ALFA TER, che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si sono costituiti per resistere all’appello il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, nonché la Societa’ Autostrade Meridionali
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti di primo grado ALFA s.r.l., ALFA TER s.p.a. e ALFA BIS Costruzioni s.r.l. impugnavano l’atto di esclusione del loro raggruppamento dalla gara di appalto sopra indicata e la presupposta informativa antimafia dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli prot. n. 548PL, del 21 ottobre 2005, del 7 dicembre 2005 e del 25 gennaio 2006, in cui si rappresentava che a carico delle stesse sussisteva il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Deducevano le censure di violazione delle norme sul procedimento amministrativo, violazione degli art. 4 d.lgs. 490/94 e 10, commi 7 e 8, d.P.R. 252/98, eccesso di potere e carenza di motivazione degli atti impugnati, poichè gli elementi di fatto sono inconsistenti e comunque manca il procedimento logico a seguito del quale cui era stata ritenuta sussistente una condizione di contiguità mafiosa.
In particolare lamentavano non essere stato indicato alcun elemento a sostegno del giudizio sfavorevole, non ricorrendo nella fattispecie alcuna delle ipotesi tipiche di interdizione, né essendovi elementi tali da poter sostenere l’ipotesi di tentativi di infiltrazione mafiosa.
In sede cautelare il TAR (ord. 1642/2006) ammetteva con riserva alla gara le interessate, ma la commissione di gara, avendo esse presentato l’offerta migliore, le sottoponeva a valutazione di anomalia, conclusasi in modo sfavorevole. Per contro veniva ritenuta congrua l’offerta della seconda classificata (************************), cui veniva aggiudicato, provvisoriamente e in via definitiva, l’appalto.
Proposto ricorso autonomo avverso il giudizio sfavorevole reso all’esito della valutazione dell’anomalia della propria offerta, le ricorrenti hanno formulato secondi e terzi motivi aggiunti avverso la valutazione di congruità dell’offerta della ************************ e il provvedimento di aggiudicazione alla stessa.
Nel merito il TAR ha rigettato il ricorso ed i primi motivi aggiunti (rilevando il difetto di interesse sugli altri), ravvisando la legittimità della informativa prefettizia, in cui si evidenziavano una serie di notizie di reato a carico degli amministratore e di altri soggetti appartenenti alle società della costituenda a.t.i. concorrente all’appalto.
Insorgono le appellanti lamentando che detto giudizio svaluta le prove che acclarano la falsità o l’irrilevanza penale delle accuse loro mosse ed interpreta erroneamente la portata della informativa prefettizia, che – ove posta a fondamento di una misura interdittiva atipica – non può essere acriticamente recepita, occorrendo adeguata istruttoria e motivazione da parte dell’Autorità competente a disporre l’esclusione dalla gara.
******à autostrade eccepisce l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse sotto due profili:
a) in ragione del mancato gravame delle statuizioni relative all’anomalia dell’offerta dell’appellante;
b) in ragione della mancata impugnazione del protocollo di legalità stipulato con l’Ufficio territoriale del Governo e della lettera di invito, che prevedevano la possibilità di escludere l’impresa in presenza di informative atipiche.
2. Le eccezioni in rito sono infondate.
Quanto alla prima è agevole rilevare che la valutazione relativa all’anomalia dell’offerta delle appellanti non è oggetto di giudizio (sicché su di essa non può essersi formato alcun giudicato interno), ma di distinto ricorso pendente dinanzi al TAR di Napoli. Con i motivi aggiunti proposti nel giudizio di primo grado sono stati, invece, impugnati il giudizio di congruità dell’offerta della ******************** e il provvedimento di aggiudicazione alla stessa.
Quanto alla seconda il Collegio rileva che è la stessa sentenza appellata a ritenere che il provvedimento di esclusione è fondato sul richiamo ai contenuti dell’informativa prefettizia, in guisa da integrare una misura interdittiva atipica ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/82. D’altronde il tenore della comunicazione dell’esclusione, trasmessa via fax in data 6 febbraio 2006, è univoco in tal senso, pur facendo riferimento al punto 1.10 della lettera di invito alla gara, che però non ha alcuna rilevanza in proposito, tanto da poter essere ritenuto un errore materiale. Ne consegue che il protocollo di legalità e l’invito alla gara non sono atti presupposti di quelli impugnati e non occorreva esperire impugnazione avverso gli stessi.
L’informativa atipica trova applicazione nelle ipotesi in cui gli indizi non assumono caratteri di gravità, precisione e concordanza tali da giustificare un effetto interdittivo automatico e può essere legittimamente emessa in base ad elementi specifici, mancando una rigida e tassativa previsione normativa delle fattispecie costitutive (la maggiore elasticità del potere riconosciuto in sede di informativa atipica trova quale contrappeso un potere valutativo dell’Amministrazione circa l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto con l’impresa pregiudicata).
Dunque, il baricentro dell’indagine deve spostarsi su detta informativa e sull’impiego che ******à Autostrade ne ha fatto, con la precisazione che la stessa non concludeva esplicitamente nel senso di un condizionamento mafioso delle imprese appellanti (mancando, peraltro, contestazioni direttamente affluenti al reato di cui all’art. 416-bis Cp).
A carico degli amministratori e consiglieri della ALFA s.r.l. sono evidenziate segnalazioni di polizia in relazione ai reati di associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti, dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture per operazioni inesistenti, ed inosservanza delle disposizioni in materia di misure di prevenzione.
Nei confronti della ALFA TER s.r.l. emergono segnalazioni in capo al direttore tecnico ed all’amministratore unico per i reati di associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti, nonchè per inosservanza delle disposizioni in materia di misure di prevenzione.
Già il TAR dava atto che dalla documentazione depositata dalle interessate si evincono gli esiti penali assolutori dei procedimenti insorti a seguito delle predette segnalazioni.
In particolare in relazione alla violazione delle disposizione in materia di misure di prevenzione a carico dell’amministratore della ALFA s.r.l. vi è stato un provvedimento di archiviazione da parte del g.i.p. presso il Tribunale di Verbania; parimenti archiviato è il procedimento innanzi al g.i.p. presso il Tribunale di Bergamo per associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti.
In relazione alla società ALFA TER s.p.a. la segnalazione per violazione delle disposizioni in tema di misure di prevenzione ha condotto ad un processo in cui il reato, diversamente riqualificato, è stato dichiarato estinto; in relazione all’arresto del direttore tecnico per concussione, millantato credito e turbata libertà degli incanti, risulta una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti limitatamente al reato di cui all’art. 346 del codice penale.
Ciò nondimeno la sentenza appellata ritiene che ciò non scalfisca l’impianto motivazionale dell’informativa, muovendo dalla distinzione tra valutazione giurisdizionale e valutazione amministrativa di fatti sintomatici della contiguità con organizzazioni criminali.
Più precisamente il TAR fissa il quadro ermeneutico in materia nei seguenti punti:
– l’informazione prefettizia (sia essa tipica o atipica) costituisce una misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso;
– non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi;
– è sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato;
– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia della intimidazione, della influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite;
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;
– l’ampia discrezionalità di apprezzamento lasciata al Prefetto comporta, come immediata conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.
Il Collegio ritiene che, anche sulla base di un modello epistemologico così indicato (non immune da imperfezioni, specie sul penultimo punto), la sentenza appellata sia erronea e il ricorso di primo grado risulti fondato.
Come già osservato in sede cautelare l’informativa posta a fondamento del provvedimento di esclusione della procedura deve essere assistita da congrua motivazione ed adeguata istruttoria in relazione all’esito dei procedimenti penali indicati come sintomatici di un rischio di implicazione mafiosa.
La distinzione tra giurisdizione ed amministrazione non può, infatti, condurre ad ignorare ciò che il giudice penale – signore del fatto – ha delibato sui fatti oggetto della decisione prefettizia.
D’altronde il circuito va chiuso: posto che detta informativa scaturisce da indagini ed accertamenti di polizia giudiziaria (nella specie pedissequamente trasposti) sarebbe assurdo non considerare come le ha valutate l’Autorità cui quelle indagini sono rivolte.
In concreto il Collegio rileva come il procedimento per il più grave reato (associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti) non sia neppure approdato a dibattimento (essendo intervenuta archiviazione). L’unica denuncia giunta a condanna – peraltro a seguito di patteggiamento – ha riguardato il direttore tecnico della ALFA TER, non già per tutti i delitti oggetto di segnalazione (concussione, millantato credito e turbata libertà degli incanti) ma per il solo e meno grave reato di millantato credito.
Non è in discussione che l’esito assolutorio può non neutralizzare gli elementi di segno negativo emersi nell’indagine di polizia e veicolati in sede di informativa atipica, ma ciò solo al termine di una valutazione complessiva, che ne tenga conto e motivi il giudizio sfavorevole sull’impresa interessata, pur a fronte del proscioglimento da parte del giudice penale.
Ciò nella specie non è avvenuto, sicché l’informativa prefettizia è illegittima e, per conseguenza, è illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara adottato sulla sua base, peraltro attinto da vizi propri per aver recepito acriticamente l’informativa prefettizia, pur non essendone vincolata.
Quanto agli atti consequenziali della gara oggetto della presente controversia (segnatamente la valutazione di congruità dell’offerta presentata dalla Torno Internazionale e il provvedimento di aggiudicazione a quest’ultima), non versandosi in un’ipotesi di annullamento con rinvio ai sensi dell’art. 35, comma 1 l. 1034/71, occorre sospendere il giudizio in attesa dell’esito della impugnazione – avente chiara natura pregiudiziale – del giudizio di anomalia formulato con riguardo all’offerta delle odierne appellanti (che era risultata la migliore), pendente in primo grado presso il TAR Campania, sede di Napoli (ricorso n. 6606/06).
3. L’appello deve essere in parte accolto e, in riforma della sentenza gravata, deve essere accolto il ricorso di primo grado e i primi motivi aggiunti. Il processo va, invece, sospeso nella restante parte.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte e, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso ed i primi motivi aggiunti, proposti in primo grado annullando i provvedimenti ivi impugnati. Sospende il processo nella restante parte.
Spese riservate al definitivo.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2008
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(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero………………………………………………………………………………….
a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Questa è la sentenza di primo grado: Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 1279 dell’ 1 marzo 2007.
E’ molto ridotta l’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia
E’ molto ridotta l’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia poichè trattandosi di un potere esercitatile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio:le ragioni di tale orientamento muovono proprio dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.
Il Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 1279 dell’ 1 marzo 2007 in tema di perdita da parte di un’impresa della propria capacità giuridica a sottoscrivere i contratti con la pa ì, ci insegna che:
< è sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa; a fungere da contraltare a tale rigido meccanismo inibitorio – anche in ragione della minore pregnanza delle informazioni – v’è la facoltà – posta anche a tutela dell’impresa, ma comunque pur sempre nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse – di non inibire il vincolo esistente, e ciò a presidio di interessi contingenti che inducono a ritenere la prevalenza di questo sulle esigenze di tutela antimafia; è in tal senso che s’impone all’Amministrazione di giustificare una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale, richiedendo all’uopo una puntuale motivazione, laddove,invece, nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria.>
< Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il richiamo operato agli esiti contenuti nell’informativa prefettizia, i quali non si limitano all’indicazione di meri rapporti parentali o comunque di carattere esclusivamente personali, integra gli estremi di un provvedimento adeguatamente motivato in termini di misura interdittiva atipica ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n.629/82>
l’emarginata sentenza merita inoltre di essere segnalata nella parte in cui evidenzia:
< In diritto occorre premettere, ribadendo ulteriormente gli arresti giurisprudenziali di questo Tar e dello stesso giudice di appello, i tratti caratterizzanti l’istituto dell’informazione prefettizia di cui all’articolo 4 del ripetuto d.lg. 490 del 1994:
– trattasi di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso;
– non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi;
– è sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato;
– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia della intimidazione, della influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite;
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;
– l’ampia discrezionalità di apprezzamento lasciata al Prefetto comporta, come immediata conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti >
*** S.R.L., *** COSTRUZIONI S.R.L. e *** S.P.A. , rappresentate e difese dagli avv. ***************, ************* e *****************, con domicilio eletto in NAPOLI, via F. GIORDANI, n. 23;
SOCIETA’ AUTOSTRADE MERIDIONALI , rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto in NAPOLI, viale GRAMSCI, 16;
UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO di Napoli, rappresentato e difeso ex lege dall’Avv. Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11;
S.P.A. *** INTERNAZIONALE, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto in Napoli, via S. Aspreno 13;
– della determinazione con la quale Autostrade Meridionale s.p.a. ha escluso la costituenda a.t.i. *** s.r.l./*** s.p.a/*** COSTRUZIONI s.r.l. dalla gara per l’ampliamento alla III corsia del tratto tra la prog. Km 12 + 900 e la prog. 17 + 085 dell’autostrada Napoli-Pompei-Salerno; verbale di gara 21.2.2006, relativo al bando indetto dal Comune di Napoli per l’appalto dei lavori di “realizzazione di riqualificazione ed arredo urbano di via Piave – Nostra Signora di ******”;
– della nota dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli n. 2571706 prot. 548PL, con la quale si sono rese informazioni positive, a carico della società ricorrente ex art. 4 del D.lgs. 8.8.1994 n. 490 e 10 del D.P.R. n. 252/98;
– del provvedimento del 4.4.2006 del c.d.a della s.p.a Autostrade Meridionali con il quale ha dato mandato all’amministratore delegato di aggiudicare provvisoriamente la gara in favore di *** Internazionale s.p.a. e del relativo provvedimento di aggiudicazioni provvisoria:
– della determinazione con la quale Autostrade Meridionali ha definitivamente aggiudicato alla *** Internazionale la gara in oggetto;
– della decisione di ritenere congrua l’offerta di ribasso del 19,100% presentata dalla *** Internazionale, in relazione al giudizio di non congruità del ribasso del 19,357% offerto dalla parte ricorrente.
– del giudizio di congruità dell’offerta presentata dalla *** Internazionale e del conseguente provvedimento di aggiudicazione definitiva alla stessa della gara, nonché del provvedimento 4 aprile 2006 con il quale il Consiglio di Amministrazione della Autostrade Meridionali ha deliberato di dare mandata all’amministratore delegato di procedere alla aggiudicazione provvisoria;
Visto il ricorso principale, i motivi aggiunti, le memorie difensive ed i relativi allegati;
Relatore alla pubblica udienza del 17 gennaio 2007, il ref. ****************;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;
Con il ricorso principale, le società ricorrenti (*** s.r.l., *** s.p.a. e *** Costruzioni s.r.l.) impugnano gli atti epigrafati con i quali, sulla base dell’informativa antimafia dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli n. 548/gab//PL del 21.10.2005, del 7 12.2005 e del 25.01.20069.2.2006 in cui si rappresentava che a carico delle stesse sussisteva il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata, l’amministrazione appaltante provvedeva all’esclusione del raggruppamento da loro rappresentato aggiudicando, poi, la procedura concorsuale alla controinteressata *** Internazionale s.p.a..
Parte ricorrente dispiega il ricorso ed i primi motivi aggiunti anche avverso l’informativa prefettizia alla base della determinazione di estromissione della stessa dall’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché avverso gli atti endoprocedimentali ad essa funzionali.
La ricorrente deduce le censure di violazione delle norme sul procedimento amministrativo, procedimento amministrativo, di violazione di legge (art. 4 d.lgs. 490/94 e 10, commi 7 e 8, d.P.R. 252/98 ), di eccesso di potere e di carenza di motivazione degli atti impugnati, poichè gli elementi di fatto sono inconsistenti e comunque manca il procedimento logico a seguito del quale cui era stata ritenuta sussistente una condizione di contiguità mafiosa. In particolare non è stato indicato alcun elemento a sostegno del giudizio sfavorevole, non ricorrendo nella fattispecie alcuna delle ipotesi tipiche di interdizione, né essendovi elementi tali da poter sostenere l’ipotesi di tentativi di infiltrazione mafiosa.
A seguito di ammissione con riserva ad opera del provvedimento cautelare emesso dal Collegio (ord. 1642/2006), la commissione di gara, avendo parte ricorrente presentato l’offerta migliore, sottoponeva la stessa a valutazione di anomalia, conclusasi in modo sfavorevole.
Parimenti veniva scrutinata l’offerta della seconda classificata (*** Internazionale), la quale invece era dichiarata congrua.
Avverso il giudizio sfavorevole reso all’esito della valutazione dell’anomalia della propria offerta, i ricorrenti hanno proposto ricorso autonomo (r.g. 6606/06), pendente presso l’ottava sezione di questo Tribunale; con motivi aggiunti al presente ricorso hanno poi censurato l’operato della commissione di gara nella parte in cui ha giudicato congrua l’offerta presentata dalla *** Internazionale.
Si è costituita in giudizio la società Autostrade Meridionali, che conclude per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli che conclude per il rigetto del ricorso.
In particolare, a seguito di ordinanza istruttoria (r.g. 644/06), la stazione appaltante provvedeva a depositare gli atti di gara e la Prefettura spediva una nota riepilogativa del 27 ottobre 2006, con allegati gli atti di p.g. alla base delle informative gravate, ad eccezione di quella del 21 ottobre 2005, la quale non concerneva le società odierne ricorrenti.
All’udienza di discussione del 17 gennaio 2007 la causa veniva trattenuta per la decisione.
M O T I V I D E L L A D E C I S I O N E
Parte ricorrente ha impugnato la determinazione con la quale Autostrade Meridionali hanno escluso la costiuienda a.t.i. *** – *** – ***, ai sensi del punto 1.10 della lettera di invito, dalla procedura per l’appalto dei lavori di ampliamento della III corsia dell’autostrada Napoli – Pompei – Salerno, fra la progressiva Km 12 + 900 e la progressiva Km 17 + 085.
In realtà la decisione si fonda sugli esiti sfavorevoli della nota n. 548/gab//PL del 7 12.2005 e del 25.01.2006, acquisita in ossequio al cd. Protocollo di legalità, con la quale la Prefettura di Napoli ha ritenuto esistenti, ai sensi dell’art. 1 septies del d.l. 629/82, elementi di significanza delinquenziale, consistenti in una serie di notizie di reato a carico degli amministratore e di altri soggetti appartenenti alle società della costituenda a.t.i. concorrente all’appalto.
Con primi motivi aggiunti impugna gli atti di indagine a fondamento della conclusione sfavorevole della valutazione di pericolosità mafiosa; mentre con i successivi tre ulteriori motivi aggiunti, essendo stata ammessa con riserva, insorge avverso la valutazione di anomalia della propria offerta, risultata quella con il maggiore ribasso.
L’oggetto del presente ricorso è costituito, per un verso, dalla esclusione della società ricorrente dal raggruppamento che ha partecipato alla gara di appalto menzionata; dall’altro, dalle comunicazioni della Prefettura di Napoli, aventi ad oggetto: "Protocollo di legalità – richiesta informazioni”; ed infine dai verbali della commissione che hanno giudicato non anomala l’offerta presentata dalla seconda in graduatoria (*** Internazionale) ed alla conseguente aggiudicazione a quest’ultima della gara. Resta estraneo al giudizio (sebbene in uno dei motivi aggiunti vi sia un accenno del tutto generico) la decisione della commissione di gara che ha valutato anomala l’offerta poziore presentata dalla costituenda a.t.i. *** – *** – ***.
In una corretta scansione processuale, occorre soffermarsi sulla legittimità del provvedimento di esclusione di parte ricorrente e della informativa prefettizia che ne è alla basa.
Solo all’esito di tale scrutinio, possono affrontarsi le ulteriori doglianza proposte con i secondi, terzi e quarti motivi aggiunti.
Non sono meritevoli di accoglimento le censure che si appuntano sulla decisione presa dalla stazione appaltante di escludere la costituenda a.t.i. ricorrente dalla gara.
Ed invero, al di là di alcune imprecisioni, è evidente che la decisione dell’amministrazione appaltante costituisce una ragionevole determinazione presa sulla base delle risultanze emerse dall’istruttoria, con particolare riferimento alle acquisizione sugli accertamenti antimafia disposti dalla Prefettura ed oggetto di apposita convenzione (cd. Protocollo di legalità), la quale restringe significativamente gli spazio di determinazione discrezionale della ammissione o meno alla gara pubblica di soggetti rispetto ai quali sussistono pericoli di contiguità con la delinquenza organizzata.
Al riguardo, premesso che l’informativa prefettizia (le cui esigenze di celerità sono in re ipsa), non deve essere preceduta dall’avviso di inizio del procedimento trattandosi di un accertamento fondato su provvedimenti giudiziari o sull’esito di indagini di polizia sottratte, per ragioni di segretezza, alla disciplina della l. 241/1990 (Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2001, n. 4724), è sufficiente richiamare l’orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1319; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1320) che sul tema dell’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva ed a quelle supplementari atipiche – ha evidenziato come questo sia estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitatile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono proprio dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.
In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa; a fungere da contraltare a tale rigido meccanismo inibitorio – anche in ragione della minore pregnanza delle informazioni – v’è la facoltà – posta anche a tutela dell’impresa, ma comunque pur sempre nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse – di non inibire il vincolo esistente, e ciò a presidio di interessi contingenti che inducono a ritenere la prevalenza di questo sulle esigenze di tutela antimafia; è in tal senso che s’impone all’Amministrazione di giustificare una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale, richiedendo all’uopo una puntuale motivazione, laddove,invece, nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria.
Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il richiamo operato agli esiti contenuti nell’informativa prefettizia, i quali non si limitano all’indicazione di meri rapporti parentali o comunque di carattere esclusivamente personali, integra gli estremi di un provvedimento adeguatamente motivato in termini di misura interdittiva atipica ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n.629/82.
Con questa precisazione, può passarsi all’analisi delle doglianze evidenziate nel ricorso e nei primi motivi aggiunti che si concentrano sulla carenza istruttoria e motivazionale dei provvedimenti prefettizi impugnati con riguardo alla insufficienza degli elementi posti a fondamento del negativo giudizio formulato a carico della società.
Quanto alla legittimità dell’operato della Prefettura, esso va valutato alla stregua del contenuto dell’informativa, resa all’esito degli accertamenti compiuti.
Sull’adeguatezza di tali elementi si appuntano le censure di parte, le quali evidentemente possono essere prese in considerazione nei limiti in cui non originano il sindacato di merito, ma solo la verifica di logicità e coerenza con le finalità della legge.
Tali censure, a giudizio del Collegio, non sono degne di accoglimento, nella misura in cui sono volte ad evidenziare un’asserita illegittimità degli atti impugnati in quanto non sorretti dall’individuazione di attuali elementi di fatto obiettivamente sin***ici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con associazioni delinquenziali.
Il Collegio, dopo attento esame della documentazione acquisita agli atti, perviene alla conclusione che il provvedimento interdittivo debba giudicarsi immune dalle censure di illegittimità sollevate nel ricorso e nei pedissequi motivi aggiunti.
In diritto occorre premettere, ribadendo ulteriormente gli arresti giurisprudenziali di questo Tar e dello stesso giudice di appello, i tratti caratterizzanti l’istituto dell’informazione prefettizia di cui all’articolo 4 del ripetuto d.lg. 490 del 1994:
– trattasi di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso;
– non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi;
– è sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato;
– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia della intimidazione, della influenza e del condizionamento latente di attività economiche formalmente lecite;
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa giuridicamente rilevante comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento;
– l’ampia discrezionalità di apprezzamento lasciata al Prefetto comporta, come immediata conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (Cons. St., sez. VI, dec. 1979/2003).
In punto di fatto, alla luce dell’iter istruttorio seguito dall’Ufficio territoriale di Governo e degli elementi fattuali posti a fondamento del formulato giudizio sfavorevole a carico dell’associazione ricorrente, emerge che la circostanza centrale posta a base di tale conclusione viene ravvisata nella complessiva inaffidabilità delle imprese partecipanti all’a.t.i. costituenda, in relazione alla numerose segnalazioni di polizia e ai procedimenti penali che hanno interessato gli amministratori e consiglieri della *** s.r.l. ed il direttore tecnico della *** s.p.a..
Occorre dunque evidenziare il corretto richiamo, contenuto nell’informativa, agli accertamenti antimafia compiuti ed alle relazioni delle Forze dell’Ordine; in tali atti sono richiamati gli elementi di fatto che supportano l’ipotesi di una sospetta contiguità mafiosa.
Sul punto, benchè non emerga in concreto quale sia l’organizzazione delinquenziale di riferimento, ciò non di meno non può disconoscersi un potere di valutazione discrezionale in capo al Prefetto a presidio della tutela avanzata avverso fenomeni di interferenze mafiose.
Premesso che le singole risultanze istruttorie sulla cui scorta si forma il giudizio prefettizio non possono essere esaminate atomisticamente (Tar Campania, sezione prima, 16 settembre 2002, n. 5002), il Collegio, con uno scrutinio approfondito, è chiamato a verificare se il complesso degli elementi indicati sia idoneo a giustificare una severa restrizione imprenditoriale delle società ricorrenti.
Procedendo nel dettaglio, a carico degli amministratori e consiglieri della *** s.r.l. sono evidenziate segnalazioni di polizia in relazione ai reati di associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti, dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture per operazioni inesistenti, ed inosservanza delle disposizioni in materia di misure di prevenzione.
Nei confronti della *** s.r.l. emergono segnalazioni in capo al direttore tecnico ed all’amministratore unico per i reati di associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti, nonchè per inosservanza delle disposizioni in materia di misure di prevenzione.
Sul punto i ricorrenti hanno depositato una precisa documentazione da cui si evincono gli esiti penali dei procedimenti insorti a seguito delle predette segnalazioni. In particolare in relazione alla violazione delle disposizione in materia di misure di prevenzione a carico dell’amministratore della *** s.r.l. vi è stato un provvedimento di archiviazione da parte del g.i.p. presso il Tribunale di Verbania; parimenti archiviato è il procedimento innanzi al g.i.p. presso il Tribunale di Bergamo per associazione a delinquere e turbata libertà degli incanti. In relazione alla società *** s.p.a. la segnalazione per violazione delle disposizioni in tema di misure di prevenzione ha condotto ad un processo in cui il reato, diversamente riqualificato, è stato dichiarato estinto; in relazione all’arresto del direttore tecnico per concussione, millantato credito e turbata libertà degli incanti, risulta una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti limitatamente al reato di cui all’art. 346 del codice penale.
Orbene, tenuto conto che non vale a scalfire l’impianto motivazionale alla base dell’informativa negativa l’esito dei procedimenti penale, a meno che dagli stessi non sia evincibile con chiarezza la totale assenza di elementi, anche meramente indiziari, che possano corroborare l’ipotesi di contiguità con organizzazioni criminali, occorre porre l’accento sulla relazionabilità fra in reati oggetto di segnalazione e la potenziale influenza (ovvero il condizionamento latente) che le associazioni criminali possono esercitare sullo svolgimento di attività economiche formalmente lecite, in ragione della autonoma e distinta valutazione operata dalla Prefettura in ordine alla notevole rilevanza anche ai fini amministrativi antimafia della vicenda posta a fondamento della condanna penale, di tal che priva di riscontro si presenta la doglianza di parte ricorrente che tenta genericamente di dimostrarne il carattere indeterminato, incerto ed inesistente.
A tal fine assume portata essenziale la valutazione relativa alle ipotesi di reato in contestazione. Nel caso di specie esse, lungi dal costituire paradigmi neutrali di fatti genericamente delittuosi, attengono in concreto ad interferenze o devianze mafiose, per cui non possono non assumere rilevanza nel contesto di un’informativa resa ai sensi dell’art. 1 septies, d.l. n. 629 del 1982. Sul punto vale osservare che, a parte le segnalazioni di violazione in materia di misure di prevenzione (che evidentemente sottendono una vicinanza a soggetti colpiti da provvedimenti che ne presuppongono la rilevante pericolosità sociale), le ipotesi di turbata libertà degli incanti da un lato hanno ad oggetto proprio gare della medesima tipologia di quella in cui la costituenda a.t.i. ricorrente ha partecipato, e dall’altro risultano collegate ad una fattispecie criminosa (associazione a delinquere semplice ex art. 416 c.p.) in relazione alla quale non sembra irragionevole desumere, secondo l’id quod plerumque accidit, la presenza di una organizzazione criminosa strutturata che mina in radice l’affidabilità morale delle imprese interessate.
Ed, invero, in base alla documentazione acquisita in giudizio, deve ribadirsi che, al momento dell’adozione dell’informativa oggetto di impugnazione, l’Amministrazione era in possesso di elementi idonei a comprovare che il coacervo delle notizie della polizia giudiziaria rappresenta un elemento valutativo, serio, adeguato e convergente, che va ad descrivere un quadro indiziario relazionale caratterizzato da una situazione di condizionamento ovvero di ragionevole potenzialità di infiltrazione mafiosa relativamente alla conduzione delle società ricorrenti.
Alcuna valenza dirimente, poi, ha il richiamo al verbale del G.I.A., il quale si limita ad evidenziare l’assenza di precedenti penali ostativi; tale attestazione non può certamente ritenersi in contraddizione con l’atto prefettizio impugnato, il quale, per la sua natura atipica, trova applicazione nelle ipotesi in cui gli indizi non assumono caratteri di gravità, precisione e concordanza tali da giustificare un effetto interdittivo au***ico e può essere legittimamente emesso in base ad elementi aspecifici, mancando una rigida e tassativa previsione normativa delle fattispecie costitutive (la maggiore elasticità del potere riconosciuto in sede di informativa atipica trova quale contrappeso un potere valutativo dell’Amministrazione circa l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto con l’impresa pregiudicata).
Per tutti gli esposti motivi il ricorso ed i primi motivi aggiunti devono giudicarsi infondati e andranno come tale rigettati.
L’accertamento della legittimità dell’informativa atipica rilasciata dal Prefetto di Napoli in relazione alle imprese ricorrenti e la conseguente legittimità del provvedimento di esclusione delle stessa dalla gara in oggetto adottato dalla società Autostrade Meridionali, rendono inammissibili le successive doglianze sviluppate con gli ulteriori motivi aggiunti per mancanza di interesse alla decisione delle stesse.
La complessità della controversia giustifica la compensazione delle spese di causa.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, respinge il ricorso emarginato ed i primi motivi aggiunti.
Dichiara inammissibili gli ulteriori motivi aggiunti per difetto di interesse alla decisione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 17 gennaio 2007.
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