E’ corretto che una Stazione Appaltante predisponga l’esclusione di un’impresa la cui polizza fideiussoria, concernente il deposito cauzionale provvisorio, risulti priva della sottoscrizione del fideiussore?

Poiché le parti del negozio fideiussorio sono il garante e il beneficiario e che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e considerato che il fideiussore, stante il carattere accessorio della garanzia, nel manifestare in modo espresso ed inequivocabile la volontà di prestarla (articolo 1937 cod. civ.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale, bisogna quindi affermare che la mancanza di sottoscrizione del contratto comporta ineluttabilmente la impossibilità di imputabilità soggettiva dello stesso ad una determinata persona fisica. Al riguardo si precisa che la polizza si perfeziona, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente, per effetto della volontà del

soggetto che assume l’obbligo di prestare la garanzia. Per questo, concorde la giurisprudenza amministrativa, la mancata sottoscrizione del soggetto debitore non fa venir meno l’effettività della garanzia._Ne consegue che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando. _Non può, quindi, condividersi l’assunto secondo cui l’omessa sottoscrizione della polizza fideiussoria integrerebbe una mera irregolarità, come tale suscettibile di essere emendata. Deve, invece, rilevarsi che la fideiussione non sottoscritta comporta il venir meno del nesso biunivocamente rilevante tra atto contrattuale e responsabilità personale del sottoscrittore, con la conseguente radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di "certezza". Non si tratta, quindi, semplicemente di integrare, chiarire o regolarizzare un documento incompleto sotto il profilo formale: in mancanza di sottoscrizione, l’atto è inesistente e non può essere sanato.

Riportiamo qui di seguito la deliberazione numero 251 del 19 luglio 2007 emessa dall’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ALFA SERVICE s.r.l.– servizio di conduzione, pulizie, assistenza bagnanti e sorveglianza spiaggia degli stabilimenti balneari denominati “Topolini”, siti in viale Diramare lungo la Riviera di Barcola. S.A. Comune di Trieste.

Il Consiglio

Considerato in fatto

In data 16 maggio 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la ALFA SERVICE s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara indicata in oggetto per aver presentato la polizza fideiussoria, concernente il deposito cauzionale provvisorio, priva della sottoscrizione del fideiussore. A parere dell’istante la polizza riporta tutti gli elementi identificativi e sostanziali dell’atto, alla stessa è stata allegata copia del documento di identità del titolare dell’Agenzia di assicurazione e pertanto sussistevano le condizioni per chiedere l’integrazione documentale della fideiussione.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante ha evidenziato che la polizza, in mancanza della sottoscrizione del garante, è priva di un elemento essenziale per l’esistenza stessa della garanzia, rendendo impossibile qualsiasi sanatoria successiva.

In data 14 giugno 2007 si è tenuta una audizione nel corso della quale l’Impresa istante ha ribadito quanto rappresentato in atti. La S.A. ha ritenuto di non partecipare.

Si deve innanzi tutto rilevare che le parti del negozio fideiussorio sono il garante e il beneficiario e che la causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui. Il fideiussore, stante il carattere accessorio della garanzia, nel manifestare in modo espresso ed inequivocabile la volontà di prestarla (articolo 1937 cod. civ.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale.

La mancanza di sottoscrizione del contratto comporta ineluttabilmente la impossibilità di imputabilità soggettiva dello stesso ad una determinata persona fisica. Al riguardo si precisa che la polizza si perfeziona, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente, per effetto della volontà del soggetto che assume l’obbligo di prestare la garanzia. Per questo, concorde la giurisprudenza amministrativa, la mancata sottoscrizione del soggetto debitore non fa venir meno l’effettività della garanzia.

Ne consegue che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando.

Non può, quindi, condividersi l’assunto secondo cui l’omessa sottoscrizione della polizza fideiussoria integrerebbe una mera irregolarità, come tale suscettibile di essere emendata. Deve, invece, rilevarsi che la fideiussione non sottoscritta comporta il venir meno del nesso biunivocamente rilevante tra atto contrattuale e responsabilità personale del sottoscrittore, con la conseguente radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di "certezza". Non si tratta, quindi, semplicemente di integrare, chiarire o regolarizzare un documento incompleto sotto il profilo formale: in mancanza di sottoscrizione, l’atto è inesistente e non può essere sanato.

Il Consigliere Relatore          Il Presidente

Alessandro Botto                    Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 luglio 2007