È illegittimo bandire un concorso pubblico prima di avere espletato la procedura di mobilita’ del personale – sentenza del consiglio di stato n. 5830/2010

1. La sentenza

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5830/2010 depositata il 18 agosto 2010, ha sancito il principio secondo il quale è fatto obbligo alle pubbliche amministrazioni, che devono coprire eventuali posti vacanti del proprio organico, di avviare le procedure di mobilità prima di procedere all’espletamento delle procedure concorsuali.

Il Consiglio di Stato argomenta la sentenza sull’interpretazione letterale dell’art. 30 del D. Lgs. 165/2001 che, dopo aver fissato al primo comma il principio della mobilità volontaria a domanda (“1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”), al successivo comma 2 bis, introdotto dall’articolo 5, del decreto legislativo 31 gennaio 2005, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge 31 marzo 2005, n. 43, stabilisce che “Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”.

“Il tenore letterale di tale previsione – sostengono i giudici -, di cui non è dubitabile in alcun modo l’applicazione anche agli enti locali (rientranti, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, nell’ambito delle disposizione del citato decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), è del tutto univoco nell’imporre alle pubbliche amministrazioni che devono coprire eventuali posti vacanti del proprio organico di avviare le procedure di mobilità prima di procedere all’espletamento delle procedure concorsuali.

Tale obbligo ben si coordina con le strategie volte a contemperare il prevalente interesse pubblico alla razionalità dell’organizzazione pubblica e alla funzionalità dei suoi uffici, con le esigenze di riduzione della spesa pubblica e le aspirazioni dei pubblici dipendenti di poter espletare la propria attività in uffici quanto più possibili vicino alle proprie abitazioni.

Né può sostenersi che una simile previsione mortifichi e comprima irragionevolmente l’autonomia delle singole amministrazioni a bandire procedure concorsuali, atteso che non sussiste alcun divieto in tal senso: dando concreta attuazione al principio di buon andamento ed efficienza che deve connotare l’intera organizzazione amministrativa, all’accertamento della sussistenza di una vacanza di organico l’amministrazione è tenuta innanzitutto ad avviare la procedura di mobilità finalizzata ad accertare l’esistenza di pubblici dipendenti già in servizio, dotati della necessaria professionalità, che si trovino nella legittima condizione di poter ricoprire il posto vacante; l’esito infruttuoso di tale procedimento riespande le facoltà dell’amministrazione di indire la procedura concorsuale, ovviamente nel rispetto delle cogenti disposizioni finanziarie di contenimento della spesa pubblica.

In altri termini il reclutamento dei dipendenti pubblici avviene attraverso un procedimento complesso nell’ambito del quale la procedura concorsuale non è affatto soppressa, ma è subordinata alla previa obbligatoria attivazione della procedura di mobilità, in attuazione dei fondamentali principi di imparzialità e buon andamento, predicati dall’articolo 97 della Costituzione.

Non può condividersi inoltre l’assunto, secondo cui la procedura di mobilità riguarderebbe solo l’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, in quanto, dalla corretta esegesi dalla disposizione in questione, si evince agevolmente che tale categoria di personale deve essere solo sistemata in ruolo con priorità rispetto agli altri dipendenti che hanno partecipato alla procedura di mobilità e non già che la procedura di mobilità sia esclusivamente riservata alla predetta categoria di dipendenti”.

2. Il caso in esame

La sentenza, che conferma la pronuncia n. 2634 del 2 dicembre 2009 del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, ha annullato il bando di selezione pubblica per esami per la copertura a tempo indeterminato di 1 posto di funzionario amministrativo (cat. D3 posizione economica D/3) indetto da un Ente Locale in data 8 settembre 2009 e tutti gli atti conseguenti, accogliendo il ricorso di un soggetto che aveva presentato richiesta di mobilità da un’azienda sanitaria.

Tale richiesta non era stata accolta in quanto, secondo l’Ente Locale, nel caso di specie le mansioni svolte dalla ricorrente presso l’A.U.S.L. di Ravenna erano difformi da quelle inerenti la qualifica del posto messo a concorso e il Regolamento di Organizzazione dell’Ente prevedeva espressamente l’obbligo di procedere all’assunzione attraverso il concorso.

Nel caso di specie, rileva la sentenza, dalla documentazione in atti non risulta che l’amministrazione abbia attivato la procedura di mobilità prevista dal comma 2 bis dell’articolo 30 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non avendo proceduto a rendere pubbliche le disponibilità in organico per consentire agli interessati la presentazione di eventuali domande di trasferimento.

Il ricordato comma 2 bis infatti espressamente richiama il precedente comma 1, secondo cui “le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta”.

Né può ritenersi, secondo i Giudici, che il precetto contenuto nella disposizione in esame sia stato rispettato con il mero esame delle domande di trasferimento presentate da alcuni dipendenti (tra cui la stessa originaria ricorrente), trattandosi evidentemente di domande autonome e proposte indipendentemente da qualsiasi previa pubblicazione delle disponibilità di organico.

L’annullamento degli atti impugnati impone all’amministrazione appellante di avviare la procedura di mobilità, secondo le disposizioni vigenti.

3.  Valutazioni critiche

Tralasciando ogni considerazione sull’attuale formulazione dell’art. 30 del D. Lgs. 165/2001, che risulta dalle modifiche introdotte dal Decreto Legge 31 gennaio 2005 n. 7 e dalla relativa legge di conversione nonché dal D. Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150 (Decreto Brunetta), la sentenza in questione suscita perplessità tenendo conto, quanto meno, dei tempi e della successione degli atti oggetto di giudizio.

La sentenza, infatti, omette di considerare che alla data di pubblicazione del bando di concorso dichiarato illegittimo e annullato (8 settembre 2009) non era ancora entrato in vigore il Decreto Brunetta (15 novembre 2009).

All’epoca della pubblicazione del bando, l’art. 30, comma 1, del D. Lgs. 165/2001 così disponeva: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza”.

Soltanto dal 15 novembre 2009  la disposizione è la seguente: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”.

Ci si chiede, pertanto, come fanno i Giudici a contestare all’Ente “di non aver proceduto a rendere pubbliche le disponibilità in organico per consentire agli interessati la presentazione di eventuali domande di trasferimento”, se tale norma non era ancora entrata in vigore.

L’Ente, al contrario, aveva correttamente valutato le domande di trasferimento presentate da alcuni dipendenti, tra cui la stessa ricorrente, e, non avendo rinvenuto soggetti idonei rispetto al posto e alle mansioni da assegnare, ha proceduto a bandire il concorso.

All’epoca dei fatti sussisteva esclusivamente l’obbligo di comunicazione ai sensi dell’art. 34 bis del D. Lgs. 265/2001, per la gestione del personale in disponibilità, e di attivazione delle procedure di mobilità come previsto dall’art. 30, comma 2 bis, del D. Lgs. 165/2001 che, come detto, consisteva semplicemente nel valutare le domande di trasferimento ricevute.

A meno che non si voglia ritenere che, prima di adottare un atto amministrativo, il dirigente o responsabile dell’ufficio, oltre ad applicare la legislazione vigente debba prevedere le possibili future modifiche ed applicarle conseguentemente.

Dott. Carlo Rapicavoli

Direttore Generale e Dirigente del Settore Ambiente e Pianificazione Territoriale della Provincia di Treviso