E’ legittima l’esclusione della ditta ricorrente con la seguente motivazione: “La garanzia prestata a titolo di cauzione provvisoria non riporta l’indicazione del luogo d’esecuzione dei lavori e quindi non individua in maniera univoca l’oggetto del contr

Poiché la lex specialis di gara non presenta clausole obiettivamente suscettibili di poter essere interpretate secondo divergenti significati, non prevede peculiari oneri formali per la presentazione della polizza di garanzia fideiussoria, ulteriori rispetto a quelli discendenti dalla normativa di carattere generale, e non introduce espressamente cause di esclusione discendenti dalla necessità di distinguere fra i due bandi, contemporaneamente pubblicati dalla medesima stazione appaltante, tenuto che la ricorrente ha prestato la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 30, comma I, della legge 11.2.1994 n. 109, presentando la Scheda Tecnica 1.1., costituente parte integrante dello Schema Tipo 1.1., regolarmente conforme ai modelli tipo introdotti dal precitato D.M. 12 marzo 2004 n. 123, in attuazione dell’art. 107, comma 4, del D.P.R. 21/12/1999 n. 554, in considerazione del fatto che la suddetta Scheda Tecnica 1.1. va interpretata in base ai principi in materia di interpretazione del contratto rivenienti dall’art. 1363 c.c., che stabilisce che le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto nonché in base al principio della cosiddetta “conservazione degli atti giuridici”, stabilito dall’art. 1367 c.c., che prevede che l’atto deve essere interpretato nel senso in cui possa avere qualche effetto, allora l’adempimento formale relativo all’indicazione del luogo di esecuzione dei lavori non risponde ad alcuno specifico e particolare interesse dell’Amministrazione, che risulta sufficientemente garantita, in punto di impegno cauzionale, dalla presentazione delle schede tecniche il cui contenuto copre sia la misura della cauzione provvisoria che l’impegno futuro a valere sulla (misura della) cauzione definitiva_ Conseguentemente, considerati gli elementi essenziali dello schema negoziale fideiussorio nonché la sua struttura soggettiva ed oggettiva, si deve concludere che l’indicazione del luogo di esecuzione dei lavori di una gara, per la quale la garanzia viene prestata correttamente per l’importo e per il soggetto richiesti, non può essere ritenuto alla stregua di un elemento necessario ai fini della validità del contratto . 

 

Appare molto interessante la sentenza numero 416 del 16 aprile 2008 emessa dal Tar Calabria, Catanzaro 

 

Vediamo i fatti

  

Con il primo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti, su cui si incentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse azionato in giudizio, parte ricorrente censura la propria esclusione dalla gara di che trattasi, deducendo, in sostanza, che, essendo stata la propria polizza di garanzia fideiussioria presentata in allegato alla domanda di partecipazione alla gara, contenente in dettaglio tutte le indicazioni previste dal relativo bando, non sarebbero potuti, in effetti, residuare dubbi circa la riferibilità di detta polizza al bando avente ad oggetto i lavori per l’Istituto IPSIA di Cosenza, con la conseguenza che, nella specie, sarebbe potuta essere richiesta, al massimo, soltanto la regolarizzazione della documentazione, in ossequio al principio del favor partecipationis. 

 

Il bando di gara codice 027EDO7, contenente la lex specialis del procedimento, indica, al punto 3.1.: ”luogo di esecuzione: Cosenza”, al, punto 3.2.: “descrizione: Lavori di adeguamento sismico e manutenzione straordinaria I.P.S.I.A.”, al punto 3.3.: “importo complessivo dell’appalto (compresi oneri per la sicurezza)” la somma di “euro 341.308,17; importo a base d’asta: euro 330.759,50; categoria prevalente OG1: classifica I;” ed al punto 3.4.: “oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso: euro 10.548,67”.

Quanto alla parte inerente le “garanzie a corredo dell’offerta”, il medesimo bando, al punto 8, richiede “una garanzia pari al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto di cui al punto 3.3….”.

La garanzia deve essere altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 del Nuovo Codice dei Contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”. 

Vediamo il parere dell’adito giudice amministrativo

 

Partendo dal presupposto che:

 

< Com’è noto, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità, discendenti dall’art. 97 Cost., nonché di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone, in caso di oscurità ed equivocità della lex specialis di gara, una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, atta a dispensarli dall’onere di ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

Di conseguenza, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, occorre preferire l’ interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara nonché quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (principio del cosiddetto favor partecipationis), al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione.

Il principio ermeneutico da osservarsi, nell’ipotesi che la lex specialis della gara non indichi in modo espresso l’essenzialità di una propria prescrizione ed il conseguente effetto esclusivo nei confronti dei concorrenti che non vi ottemperino, è, in definitiva, quello teleologico, attesa la peculiare funzione assegnata alle clausole di gara rispetto ai criteri che presidiano le procedure ad evidenza pubblica, per cui il metodo esegetico favorevole al favor partecipationis deve considerarsi recessivo soltanto nelle ipotesi in cui esso possa determinare un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto delle condizioni relative alla serietà e correttezza della procedura ed alla par condicio dei concorrenti.>

 

Tenuto conto che nella particolare fattispecie:

 

< Nel caso di specie, la lex specialis di gara non presenta clausole obiettivamente suscettibili di poter essere interpretate secondo divergenti significati, non prevede peculiari oneri formali per la presentazione della polizza di garanzia fideiussoria, ulteriori rispetto a quelli discendenti dalla normativa di carattere generale, e non introduce espressamente cause di esclusione discendenti dalla necessità di distinguere fra i due bandi, contemporaneamente pubblicati dalla medesima stazione appaltante.>

  

Ma anche in considerazione del fatto che: 

 

< L’art. 9, comma 59, della legge 18.11.1998 n. 415 del 1998 (Modifiche alla legge 11.2.1994 n. 109) stabilisce che "gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge".

L’art. 1 del Decreto del Ministero delle Attività Produttive 12.3.2004 n. 123, emanato in attuazione della prefata legge, stabilisce che:

"Sono approvati gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dagli artt. 17 e 30 della L. 11/2/94, n. 109 e succ. mod. e int., e dal regolamento di attuazione approvato con D.P.R. 21/12/99, n. 554.

Gli schemi di polizza tipo sono contenuti nell’allegato al presente decreto.

I contratti fideiussori ed assicurativi devono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1.

A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell’allegato al presente decreto,debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraenti".

Lo schema tipo 1.1 – Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria – contempla all’art. 1, il cosiddetto "Oggetto della garanzia".

La scheda tecnica definitiva (scheda tipo 1.1 – Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ) costituisce parte integrante dello Schema Tipo 1.1 di cui al D.M. 123/2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fideiussoria di cui al citato Schema tipo. "La sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello Schema Tipo".

 

E poiché:

 

< La Scheda Tecnica 1.1., prodotta in giudizio, indica:

– nella casella “Descrizione Opera”, la dicitura “Lavori di adeguamento sismico e manutenzione straordinaria I.P.S.I.A.”, in conformità all’oggetto dell’appalto come indicato al punto 3.2. del bando;

– nella casella “Luogo di esecuzione”, la dicitura “V. Descrizione lavori”;

-nella casella “costo complessivo previsto opera”, l’importo di “€. 341.308,17”;

– nella casella “somma garantita 1,00 % cost. compl. previsto opera”, l’importo garantito di “€. 3.415,00”, correlato al precedente, costituente l’importo complessivo della gara, in base al calcolo aritmetico indicato al punto 8, comma III, del bando.>

  

Allora:

 

<Nella specie, la riferibilità della polizza fideiussoria prodotta dalla ditta ricorrente al bando in questione, avente il codice di gara 027ED07, non poteva essere messa in dubbio dalla stazione appaltante intanto perché, come evidenziato dalla ditta ricorrente, essa era stata correttamente allegata alla domanda di partecipazione alla gara, contenente espressamente tutti i dettagli della gara, quali il codice di gara, la categoria prevalente dei lavori OG1: classifica I, previsti al punto 3.3. del bando ed il luogo di esecuzione dei lavori, a cui la Scheda Tecnica rinvia per relationem, che è Cosenza.

 

Ma, soprattutto, nella specie, la circostanza che assume rilievo dirimente ai fini della soluzione della questione inerente la riferibilità della polizza fideiussoria in questione al bando di che trattasi, è rappresentata dal dato obiettivo ed inequivocabile secondo cui, nella casella “costo complessivo previsto opera” è indicato l’importo di “€. 341.308,17”, costituente l’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri di sicurezza, corrispondente a quanto previsto al punto 3.3. del bando in questione, e, nella casella “somma garantita 1,00 % cost. compl. previsto opera”, è indicato l’importo garantito di “€. 3.415,00”, correlato al precitato importo complessivo della gara, in base al calcolo aritmetico indicato al punto 8, comma III, del bando>

 

Di conseguenza:

  

 

Ma anche il seguente passaggio merita un’approfondita lettura: 

 

<Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce che l’operato dell’amministrazione si porrebbe in contrasto con la stessa disciplina codicistica della materia della fideiussione prevista dall’art. 1936 c.c., secondo cui costituiscono elementi essenziali del contratto: il debito garantito, l’obbligato principale, il beneficiario della garanzia, e l’oggetto della garanzia, che, nella specie, sarebbe costituito dalla precisa indicazione del costo complessivo previsto per l’opera e dalla somma garantita, mentre l’indicazione del luogo di esecuzione dei lavori non rileverebbe alla stregua di un elemento indispensabile per la esatta individuazione della gara di che trattasi.

Com’è noto, la fideiussione è un negozio giuridico di diritto privato, cui si applica la disciplina codicistica sulla forma degli atti, sulla natura e sui requisiti della scrittura privata, per cui dal combinato disposto degli artt. 1937 Cod. Civ. e 117, comma 1, D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (T.U. delle Leggi in materia bancaria e creditizia), discende che l’espresso impegno del fideiussore deve essere reso in forma scritta ad substantiam, ai sensi ed agli effetti dell’art. 2702 c.c.

Secondo lo schema negoziale, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore, per cui il contratto interviene tra il garante (nel caso di gara di appalto: è un istituto di credito, di assicurazione, etc.) ed il beneficiario (nel caso di gara di appalto: la stazione appaltante) e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo, ai sensi dell’ art. 1333 cod. civ., con la conseguenza che il soggetto garantito (nel caso di gara di appalto:la ditta concorrente) non costituisce parte necessaria, tanto che la fideiussione si considera efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto, ai sensi dell’art. 1936, II comma, c.c. (conf.: Cons. Stato Ad. Plen. 4.10.2005 n. 8 ).

La causa del contratto di fideiussione è costituita, quindi, dalla garanzia di un debito altrui.

Il carattere accessorio della garanzia richiede che il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale.

Il debito e il soggetto terzo devono, quindi, essere quantomeno determinabili, in base ad un principio generale, in materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile, a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.).

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