È possibile aggiudicare al soggetto uscente, disapplicando il principio di rotazione, nel caso di procedura aperta al mercato?

Il Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 00875 del 4 febbraio 2020, ha riaffermato che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante procedura aperta.

Se nella procedura di gara possono partecipare operatori economici senza limitazioni, nulla vieta di affidare il servizio al soggetto uscente qualora risulti aggiudicatario della gara.

Il principio di rotazione non si applica nel caso di procedura aperta al mercato

Nel caso di specie il giudice di primo grado ha escluso l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Pertanto, qualora la procedura avvenga tramite Mercato elettronico e in questa possano partecipare operatori economici senza limitazioni, nulla vieta di affidare il servizio al soggetto uscente qualora risulti aggiudicatario della gara.

Il principio è stato di recente confermato anche dal Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539.

In particolare, sono le Linee guida n. 4 A.N.A.C. a stabilire che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Pertanto, non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Altra casistica giurisprudenziale aiuta a definire al meglio la portata di tale disposizione.

In particolare, la pronuncia del Tar Emilia – Romagna – Bologna n. 519 del 2018 esclude l’applicazione del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante proceda con la pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse.

Pertanto, qualora la stazione appaltante pubblichi sul proprio sito istituzionale o su piattaforme telematiche avviso di manifestazione d’interesse non si applica il principio di rotazione.

Inoltre, nella stessa direzione la pronuncia del Tar Calabria – Catanzaro n. 1457 del 2019, la quale prevede che “l’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare”.

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Il principio di rotazione

L’ art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Le Linee Guida n. 4 ANAC riguardanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che tale principio trova applicazione nell’ambito degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Pertanto, il principio si applica alle seguenti condizioni che devono coesistere: si tratti di affidamenti temporalmente conseguenti, si tratti di affidamenti che abbiano ad oggetto la medesima categoria o settore.

L’attribuzione di vantaggi economici, pertanto, deve avvenire sulla base del rispetto dei principi di tutela della concorrenza, pertanto, anche nel sotto – soglia la ratio che deve guidare la Pubblica Amministrazione è il rispetto delle garanzie e dei principi desumibili dal diritto europeo e nazionale a tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica.

Applicabilità del principio di rotazione

Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3831/2019 il principio di rotazione si riferisce “non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte”.

Pertanto, il principio di rotazione applicato agli inviti comporta il venir meno del rischio che la scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione si traduca in uno strumento di favoritismo.

Il Consiglio di Stato nella sentenza n.1524/2019 chiarisce l’ambito di applicazione del principio di rotazione, in particolare chiarendo che l’invito alla procedura all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, “deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte” in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente, che risulterebbe favorito proprio dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento.

Per tali ragioni il principio in questione comporta che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale”

Chiariscono, inoltre, le Linee Guida che il principio di rotazione comporta, di norma, “il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Pertanto, prevede una forte limitazione alla discrezionalità della stazione appaltante.

Tale limitazione, come visto, viene meno attraverso la pubblicazione di un avviso di manifestazione di interesse o attraverso una procedura aperta poiché, aprendo al mercato, non opera il principio di rotazione. È, infatti, possibile aggiudicare al soggetto uscente, disapplicando il principio di rotazione, nel caso di procedura aperta al mercato.

Il Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 00875 del 4 febbraio 2020, ha confermato che non opera il principio di rotazione se possono partecipare nella procedura di gara operatori economici senza limitazioni.

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Il contenzioso su appalti e contratti pubblici Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici. Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore 22.00 €  17.60 € Scopri di più