È possibile il concorso apparente tra norma penale e norma amministrativa?

Principi applicabili al concorso apparente di norme

È pacifico che, ai fini di ravvisare il concorso apparente di norme, le due fattispecie astratte debbano porsi tra loro in rapporto di specialità ai sensi dell’art. 15 c.p., in base al quale “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale derogano alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.

Quanto al significato da attribuire all’espressione “stessa materia”, la giurisprudenza è ormai concorde nel negare che essa vada riferita all’identità del bene giuridico presidiato dalle due norme prese in considerazione.

Anche recentemente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (con sentenza del 12 settembre 2017, n. 41588) hanno affermato che “l’interesse tutelato dalle norme incriminatrici non ha immediata rilevanza ai fini dell’applicazione del principio di specialità”. Ciò che rileva ai fini del concorso apparente di norme, invece, è l’idem factum.

Quanto ai caratteri del rapporto di specialità rilevante ai fini di ravvisare un concorso apparente di norme, viene senz’altro in rilievo una specialità di tipo astratto (cioè ravvisabile operando un confronto tra le due fattispecie astrattamente considerate), unilaterale (la norma speciale contiene tutti gli elementi della norma generale e un elemento specializzante), tanto per aggiunta (la norma speciale contiene un elemento aggiuntivo rispetto alla norma speciale), quanto per specificazione (l’elemento specializzante è già contenuto nella norma generale, ma la norma speciale lo descrive in una diversa variante di intensità).

Discusso, invece, se ai fini del concorso apparente di norme rilevi anche la c.d. specialità reciproca. Essa ricorre quando, prese due norme in considerazione, risulta che entrambe presentano un nucleo di elementi comuni e, al contempo, ciascuna presenta taluni elementi specializzanti rispetto all’altra. Secondo una certa impostazione, ai fini del concorso apparente di norme sarebbe preferibile negare rilievo alla specialità reciproca, a causa della difficoltà nell’individuazione di criteri univoci che consentano di scegliere la norma da applicare tra le due reciprocamente specializzanti. Di recente, però, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (con sentenza del 12 settembre 2017, n. 41588) hanno affermato l’utilità del rapporto di specialità reciproca per specificazione (ma non anche per aggiunta) al fine di poter ritenere ravvisabile un concorso apparente di norme.

Sembra invece ormai pacifico, secondo la giurisprudenza a Sezioni Unite (con la già citata sentenza del 12 settembre 2017, n. 41588 e quella del 28 aprile 2017, n. 20664) che non sia possibile ravvisare un concorso apparente di norme sulla base di criteri non espressamente previsti dal legislatore e diversi dal criterio di specialità (come la sussidiarietà e l’assorbimento).

Resta da chiedersi se sia possibile configurare concorso apparente di norme tra norme penali e amministrative, che sanzionino la medesima fattispecie.

Casistica: prelievo abusivo di acqua pubblica e furto

La Cassazione, intervenuta sui rapporti tra la fattispecie di prelievo abusivo di acqua pubblica e furto aggravato, con sentenza n. 25548 del 4 luglio 2007, ha ritenuto possibile configurare il concorso apparente di norme tra una norma penale e una  amministrativa.

Nel caso deciso con la sentenza appena menzionata, venivano il rilievo gli artt. 23 del d. lgs. 11 maggio 1999 n. 152 e 624 c.p.

In proposito si ricorda che l’art. 93 del Testo Unico sulle acque (R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775) prevede che “il proprietario di un fondo, anche nelle zone soggette a tutela della pubblica amministrazione, a norma degli articoli seguenti, ha facoltà, per gli usi domestici, di estrarre ed utilizzare liberamente, anche con mezzi meccanici, le acque sotterranee nel suo fondo, purché osservi le distanze e le cautele prescritte dalla legge. Sono compresi negli usi domestici l’innaffiamento di giardini ed orti inservienti direttamente al proprietario ed alla sua famiglia e l’abbeveraggio del bestiame”.  Tale norma, dunque, dispone la libera e lecita utilizzazione per usi domestici delle acque sotterranee da parte del proprietario del fondo, purché vengano osservate le cautele prescritte dalla legge.

D’altra parte, l’art. 23 del d.lgs. 11 maggio 1999 n. 152 (prima che venisse abrogato dal d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152) sanzionava la condotta di impossessamento abusivo di acque pubbliche in via amministrativa, prevedendo il divieto di “derivare o utilizzare acqua pubblica senza un provvedimento autorizzativo o concessorio dell’Autorità competente. Nel caso di violazione del disposto del comma 1, l’amministrazione competente dispone la cessazione dell’utenza abusiva ed il contravventore, fatti salvi ogni altro adempimento o comminatoria previsti dalle leggi vigenti, è tenuto al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni”. Tale disposizione, comunque, doveva intendersi riferita solo alle ipotesi di prelievo per uso industriale, stante la legittimità dell’utilizzazione per usi domestici ai sensi dell’art. 93 del Testo Unico sulle acque.

Al contempo, il combinato disposto degli artt. 624 e 625 c.p. prevede (tutt’ora) una fattispecie aggravata di furto per chi s’impossessa o sottrae, al fine di trarne profitto per sé o per altri, di cose destinate a pubblico servizio e pubblica utilità. In proposito si segnale che, anche recentemente, la Corte di Cassazione, con la sentenza del 9 marzo 2018 n. 10735, ha affermato ricorre furto aggravato allorché un condomino sottragga acqua mediante allacciamento abusivo alla rete idrica (e ciò a prescindere dal danno alla fornitura d’acqua che sia stato eventualmente causato ad altri utenti).

Orbene, pronunciandosi con riferimento ad un fatto avvenuto nel periodo di contemporanea vigenza delle fattispecie in discorso (cioè l’illecito amministrativo di cui all’art. 23 del d.lgs. 11 maggio 1999 n. 152 e il reato di cui agli artt. 624 e 625 c.p.), la Cassazione, con sentenza n. 25548 del 4 luglio 2007, ha stabilito che l’art. 23 del d.lgs. 11 maggio 1999 n. 152, che prevedeva l’illecito amministrativo di impossessamento abusivo di acque pubbliche, costituisce norma speciale rispetto a quella generale di cui all’art. 624 c.p. È possibile, infatti, ravvisare concorso apparente di norme in applicazione del principio di specialità anche quando vengano in rilievo una norma penale e una norma amministrativa. In particolare, la Corte ha osservato che l’allora vigente art. 23 del d.lgs. 11 maggio 1999 n. 152 e gli artt. 624 e 625 c.p. regolano la stessa materia (e cioè l’impossessamento di un bene altrui per trarne vantaggio), caratterizzandosi la fattispecie amministrativa per due elementi specializzanti, e cioè l’oggetto dell’impossessamento (l’acqua pubblica) ed il dolo specifico (la finalità industriale).

Anche in questo caso, ha ribadito la Corte, non è condivisibile “la tesi contraria di chi sostiene l’effettivo concorso tra le due norme […] rilevando che la prima norma tutela la salubrità delle acque e la seconda il bene affatto diverso della proprietà. Infatti per stabilire se due disposizioni regolino o meno la stessa materia, deve privilegiarsi la struttura della fattispecie piuttosto che il bene protetto”.

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