Esame motivi revocazione: priorità a quelli che definiscono la questione in via assorbente

Nell’esame dei motivi di revocazione, bisogna dare priorità logica a quelli che possono definire la questione in via assorbente.
La nota esamina, in via sintetica, la rimessione da parte della quinta Sezione del Consiglio di Stato alla Plenaria di un motivo revocatorio, sul quale sussiste contrasto giurisprudenziale: se la condotta del giudice, che ometta di pronunciarsi sull’istanza di rinvio alla CdG ex 267 TFUE, costituisca omissione di pronuncia per errore di fatto, rendendo ammissibile la revocazione della sentenza ex artt. 106 c.p.a., 395, comma 1, n. 4) c.p.c
Ma la Plenaria rimette gli atti alla Sezione, perché esamini in via prioritaria i motivi di revocazione, non si porrebbe neppure il prospettato contrato col diritto eurounitario.
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1.Il fatto

Con ricorso innanzi al Tar Lazio, una s.p.a. chiedeva:
a) l’annullamento del verbale della commissione per la gara di affidamento in concessione della gestione di un tratto autostradale e della nota con cui il responsabile del procedimento dichiarava che il r.t.i., di cui la spa era mandataria, non possedeva i requisiti per l’ammissione alle fasi della procedura di gara;
b) del bando di gara.
L’esclusione era stata disposta per carenza in capo alla spa dell’attestazione SOA per attività di progettazione e costruzione relativamente alle categorie e classifiche previste dal bando, di cui erano in possesso le sole mandanti.
Il Tar Lazio respingeva il ricorso, poiché il raggruppamento non era da considerarsi misto; perciò, la mancanza in capo alla spa dell’attestazione SOA predetta comportava l’esclusione del rti, di cui era mandataria, dalla gara.
In appello, la spa deduceva:

• violazione degli artt. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 e 95, comma 4, DPR 207/2010, in considerazione del fatto che il raggruppamento, nel suo complesso, aveva tutti i requisiti richiesti;
• violazione del bando, il quale non escludeva che i requisiti di progettazione ed esecuzione potessero essere posseduti dalle sole mandanti; pertanto, la spa avrebbe dovuto essere ammessa come concessionaria del servizio, di cui aveva certamente i requisiti, sebbene esecutori potessero essere considerate le sole mandanti;
• violazione delle disposizioni europee, che vietano restrizioni rispetto ai requisiti di partecipazione alle gare, che devono essere proporzionati all’oggetto dell’appalto.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’appello sulla scorta dei seguenti motivi.
L’art. 95, comma 1, DPR 207/2010, oltre a prevedere requisiti economico-finanziari e tecnici, impone ai concessionari di lavori pubblici di essere qualificati; quest’ultimo aspetto è disciplinato espressamente dagli artt. 48 e 84 d.lgs. 50/2016, cui il predetto art. 95 non può derogare, in quanto norme speciali.
Nel caso di specie, la spa non aveva i requisiti per l’esecuzione dei lavori previsti dalla concessione.
Perciò, il bando non era in contrasto con la disciplina in tema di requisiti del concessionario, da cui discendeva la sanzione espulsiva.
Né vi era contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione.
La spa, quale mandataria, avrebbe dovuto possedere i requisiti in maniera percentuale superiore a ciascuna delle mandanti (art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016), avendo peraltro dichiarato in gara di partecipare anche per l’esecuzione dei lavori.
Il bando non imponeva il ricorso al rti, ma solo i requisiti di qualificazione da possedere, ove gli operatori economici avessero optato per tale forma giuridica.

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2. Sulla revocazione della sentenza d’appello

Con successivo ricorso, la spa ha chiesto la revocazione della sentenza d’appello.
La Quinta Sezione ha accolto l’istanza cautelare.
Ha, quindi, successivamente, trattenuto la causa in decisione, formulando, poi, ordinanza di rimessione alla Plenaria della seguente questione.
L’appellante spa aveva domandato se l’obbligo per la mandataria di eseguire una percentuale maggioritaria dei lavori fosse conforme al diritto unionale, ma la risposta del giudice d’appello era stata nel senso che la società avrebbe potuto partecipare alla gara in altra forma (ma questo dato la spa 1 non l’aveva mai contestato).
Sussistendo, peraltro, un contrasto tra giurisprudenza della Quarta Sezione rispetto a quella della Quinta e Sesta Sezione del Consiglio di Stato, la Quinta Sezione ha richiamato gli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione europea con le sentenze 21 dicembre 2021, nella causa C-497/20, e 7 luglio 2022, nella causa C-261/21, prima di porre alla Plenaria il seguente quesito:
– se la condotta del giudice, che ometta di pronunciarsi sull’istanza di rinvio alla CdG ex 267 TFUE, costituisca omissione di pronuncia per errore di fatto, rendendo ammissibile la revocazione della sentenza ex artt. 106 c.p.a., 395, comma 1, n. 4) c.p.c.
La Plenaria ha restituito gli atti alla Sezione rimettente.
Richiamando la Plenaria 5/2015, ricordando che tale pronuncia ha già affermato l’obbligo per il giudice di pronunciarsi su tutti i motivi di ricorso, ha notato che, per la medesima decisione, in assenza di esplicita graduazione dei motivi, la sentenza può stabilire le censure da cui principiare, essendo possibile, in alcuni casi, che l’esame si arresti prima di aver esaurito l’intero compendio delle censure.
Ma l’ordinanza di rimessione ha proposto il quesito predetto alla Plenaria, senza vagliare preventivamente il secondo e il terzo motivo di ricorso per revocazione (rispettivamente: a) la spa smentisce di aver mai dichiarato che avrebbe anche eseguito i lavori, come la sentenza sostiene; b) mancato esame del profilo relativo alla violazione del principio di massima partecipazione).
Gli atti sono stati restituiti alla Sezione, perché esamini il secondo e il terzo motivo di revocazione.
Se uno di questi fosse fondato, non si porrebbe neppure il dedotto contrasto col diritto eurounitario.
Se, invece, questi risultassero inammissibili o infondati, la Sezione potrebbe valutare l’ammissibilità e la fondatezza del primo motivo di ricorso per revocazione.