Esclusione non automatica nel Codice degli Appalti: tempi verbali e ravvedimento mascherato

Le cause di esclusione non automatica nel vecchio e nel nuovo Codice degli Appalti fra criticità dei tempi verbali e forme di “ravvedimento” mascherate: le gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate. Il nuovo Codice degli Appalti (D.lgs. n. 36/2023), in vigore dal 1° luglio 2023, nasce con l’obiettivo di ridisegnare l’impianto normativo della disciplina dei contratti pubblici, nonché di mettere in pratica le deroghe al vecchio Codice previste durante la pandemia per accelerare l’assegnazione degli appalti di piccolo/medio importo. Esso, inoltre, stabilizza le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate introdotte dal Decreto Semplificazioni.
Rispetto al suo predecessore (D.lgs. n. 50/2016), il nuovo impianto normativo si approccia in maniera decisamente innovativa al tema dei contratti pubblici, mediante l’enunciazione di numerosi principi generali, tra cui spiccano, in prima battuta, quello del risultato e quello della fiducia.
Nonostante il carattere innovativo e riorganizzativo, il Nuovo Codice non sembra tuttavia libero da censure: numerosi istituti ivi trattati necessitano sicuramente di essere rivisti in termini di chiarezza normativa, portata applicativa e coerenza interna. A tal proposito, l’A.N.A.C. è di recente intervenuta con alcune proposte di emendamento in tema di consorzi e soccorso istruttorio.
Sennonché, tra gli argomenti che meriterebbero un approfondimento e che, invece, non sono stati ancora (ri)toccati dal Legislatore, figura sicuramente quello delle cause di esclusione non automatica, disciplinate in maniera parzialmente diversa dai due Codici. Il tema di specifico interesse, oggetto del presente articolo, è quello delle violazioni tributarie non definitivamente accertate. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

1. Sintesi normativa delle violazioni tributarie quali cause di esclusione dell’operatore Economico e primo profilo di criticità

Il nuovo Codice[1][2][3], similmente all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, affianca alle violazioni tributarie definitivamente accertate, che figurano quali cause di esclusione automatica ex art. 94 D.lgs. n. 36/2023, le violazioni tributarie non definitivamente accertate, che invece vengono annoverate tra le cause di esclusione non automatica ex art. 95 e, in quanto tali, rimesse alla valutazione discrezionale (non mera opportunità, bensì entro certi limiti) della stazione appaltante. Si riportano di seguito gli articoli oggetto di interesse:
Art. 80, c. 4 D.lgs. n. 50/2016: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. […] Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. […]”;
Art. 94, c. 6 D.lgs. n. 36/2023: “È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10. […]”;
Art. 95, c. 2 D.lgs. n. 36/2023: “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. […]”.
Ebbene, dalla lettura delle citate disposizioni salta facilmente all’occhio che, salvo la rubrica “cause di esclusione non automatica”, l’utilizzo dell’indicativo nell’incipit dell’art. 95, c. 2 (“La stazione appaltante esclude”) sembra piuttosto suggerire che si parli di (un’altra) causa di esclusione obbligatoria. La formulazione ipotetica “Un operatore economico può essere escluso”, di cui all’art. 80, c. 4 D.lgs. n. 50/2016, rimandava invece chiaramente ad una mera facoltà di esclusione[4].
Il Codice è ulteriormente contraddittorio se si pensa che, nel citato Allegato II.10 (che specifica cosa si intende per “violazioni gravi”), il quale riprende il testo utilizzato dal MEF nel Decreto 28 settembre 2022 (connesso al precedente Codice), utilizza l’espressione “valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione”. Questa frase suggerisce tutt’altro che imperatività, a differenza di quello che prescrive la disposizione sovraordinata. Per approfondimenti si consigliano i volumi: Le principali novità del Codice dei contratti pubblici, Il principio di rotazione e il regolamento degli appalti sotto soglia di lavori, servizi e forniture – II Edizione e Nuovo codice dei contratti pubblici per operatori economici

2. Secondo profilo di criticità e considerazioni conclusive

Si rileva, inoltre, che il tema sia ulteriormente confusionario sotto altro connesso profilo.
Ai sensi dell’art. 96, c. 6 del nuovo Codice, “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.
Con tale disposizione, il Codice impedisce a qualsiasi operatore economico di “ravvedersi” nel caso di violazioni tributarie gravi non definitivamente accertate, anche (e soprattutto) se parallelamente impegnato nella contestazione delle stesse in sede giurisdizionale. A mio avviso, tale possibilità è invece concessa eccome, se si considera che:
l’art. 95, c. 2 specifica che l’esclusione non opera quando l’Operatore Economico si impegna in maniera vincolante a pagare il tributo;
l’Allegato II.10 chiarisce che “la violazione grave […] si considera non definitivamente accertata […] quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati”.
Quanto sopra suggerisce che, in presenza di atto impositivo impugnato dall’O.E. che ha commesso una grave violazione non definitivamente accertata ma che, al contempo, ha ricevuto una cartella di pagamento per cui ha presentato istanza di rateizzazione, l’O.E. avrà in realtà modo di dimostrare la sua affidabilità e non vedersi applicata la causa di esclusione (pur non essendo molto chiaro, come rilevato al § 2, con quale livello di libertà possa applicare tale motivo di esclusione). Al contempo, l’O.E. avrà modo di proseguire il proprio contenzioso, considerato che il pagamento della cartella di pagamento non esclude tale possibilità[5].
Se ciò non fosse possibile, d’altronde, si giungerebbe all’assurda conseguenza che O.E. pur non incapienti, ma perfettamente in grado di soddisfare i propri debiti, non potrebbero combattere le proprie battaglie di principio con il Fisco (come nelle ben note e controverse questioni in materia di crediti per ricerca e sviluppo) e al contempo continuare a lavorare con le Pubbliche Amministrazioni.

Potrebbero interessarti anche:

• Criticità e segnalazioni da Anac in materia di contratti pubblici
• Principio di rotazione nel Codice dei contratti e sua applicazione
• Nuovo codice dei contratti pubblici: fiducia, responsabilità e assicurazione

Note

[1] Cfr. https://www.thinke.eu/vocabolario/codice-appalti-contratti-pubblici/#:~:text=Il%20nuovo%20Codice%20degli%20Appalti,negoziate%20introdotte%20dal%20Decreto%20Semplificazioni
[2] V. supra
[3] Cfr. https://www.anticorruzione.it/-/codice-appalti-numerose-criticit%C3%A0.-le-proposte-di-anac-per-la-revisione
[4] https://scuola.psbconsulting.it/le-violazioni-fiscali-nel-nuovo-codice-degli-appalti/avv-albericosorrentino/
[5] https://www.ecnews.it/wp-content/uploads/pdf/2020-10-02_il-pagamento-degli-importi-iscritti-a-ruolo-non-estingue-il-giudizio.pdf