Non esiste una distinzione tra fatturato e volume d’affari anche basandosi sul fatto che il “Dizionario pratico dei termini tributari”, appositamente redatto dall’Agenzia delle Entrate, considera i due termini come sinonimi, siccome entrambi indicanti l’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi, effettuate con riferimento a un anno solare, valido ai fini dell’Imposta sul valore aggiunto.
Le dichiarazioni IVA e/o bilanci sono, del resto, le uniche “fonti” riconosciute dalle stazioni appaltanti per dimostrare, sotto il profilo di un fatturato/volume d’affari minimo, la sussistenza o meno del requisito della capacità economica e finanziaria di cui all’attuale art. 41 D. Lgs. n. 163/2006_a fronte di clausola illegittima, soprattutto se di dubbia interpretazione, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.
Tanto l’Autorità , quanto il Giudice amministrativo ritengono non incongrua né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
Lo stesso G.A. stima, invece, irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa sette volte l’oggetto del conBETA ; ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, un fatturato dell’ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a più di quindici volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto.
Per approfondire leggi anche “Il contenzioso su appalti e contratti pubblici” di Elio Guarnaccia.
La sentenza numero 1424 dell’ 11 aprile 2008 emessa dal Tar Emilia Romagna
“Non può, pertanto, condividersi la pretesa di parte ricorrente a che la verifica del suddetto requisito fosse condotta non sulla scorta di documenti ufficiali (bilanci o dichiarazioni IVA degli ultimi tre esercizi, come correttamente richiesto dalla Commissione di gara con nota 12.7.2007), bensì alla stregua di una erronea nozione di fatturato globale (che si vorrebbe far coincidere con quella di “fatturato incassato e non incassato”) e dei soli registri delle vendite (o c.d. libri IVA, peraltro prodotti in causa)”.
D’altra parte
“Invero – come peraltro ripetutamente osservato (cfr. deliberazione 24.1.2007, n. 20 e parere 8.11.2007, n. 97) anche dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che svolge (anche) una funzione di interpretazione e orientamento per le stazioni appaltanti, come è Ferrara Arte – la giurisprudenza amministrativa, con orientamento univoco, è dell’avviso che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, “anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare”
Tuttavia
Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; la ragionevolezza dei requisiti non viene valutata in asBETA, ma in correlazione al valore dell’appalto
Pertanto nella particolare fattispecie sottoposta ai giudici bolognesi:
“Nella fattispecie, l’importo a base d’asta è, come detto, pari ad euro 450.000, mentre il bando richiede, sotto la voce “capacità economica e finanziaria”, l’aver realizzato nell’ultimo triennio un fatturato globale d’impresa pari ad almeno 7.500.000 euro, equivalente cioè – come esattamente evidenziato dalla ******à ricorrente nel secondo motivo – ad oltre 17 volte il prezzo a base d’asta.
Per quanto esposto al precedente capo 5.4., tale misura va considerata eccedente gli usuali limiti di ragionevolezza individuati in materia dalla giurisprudenza amministrativa e confliggente con il principio di proporzionalità, la cui violazione è puntualmente dedotta con la censura all’esame.
5.6. Pertanto, tale censura va accolta e, per l’effetto, l’impugnato par. III.2.2. del bando 30.5.2007 va annullato“
Di conseguenza
“In via derivata, ne consegue l’illegittimità e l’annullamento del relativo provvedimento applicativo 24 luglio 2007, di esclusione di ALFA dalla gara, di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione dell’impresa all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture“.
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La sentenza del Consiglio Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4465
“Oggetto dell’appello è la sentenza con la quale il Tar del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla Cooperativa Sociale Q., ha annullato gli atti concernenti l’indizione, lo svolgimento e l’aggiudicazione della licitazione privata per l’affidamento di alcuni servizi sociali. Secondo il primo giudice, la procedura seguita dall’amministrazione, che aveva proceduto all’apertura del plico contenente l’offerta economica in seduta segreta, peraltro in applicazione della disciplina di cui all’articolo 11 del capitolato d’appalto e 3 della lettera invito, aveva violato il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
L’unico motivo dell’appello ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, sollevata dalla controinteressata, sull’assunto che la ricorrente non doveva limitarsi ad impugnare le disposizioni contenute nel bando di gara unitamente all’aggiudicazione, ma avrebbe dovuto procedere tempestivamente ed in via autonoma ad impugnare l’atto presupposto, in quanto immediatamente lesivo.
L’assunto non ha pregio.
Infatti, dopo l’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato, 29 gennaio 2003, n. 1, la giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere che “ i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare.”
Ora, nel caso di specie, l’illegittimità del criterio contenuto nel bando ( art. 14), che consentiva alla Commissione di procedere in seduta segreta all’apertura delle offerte economiche, così violando il principio della pubblicità delle sedute di gara, si è tradotta in una lesione concreta ed attuale dell’interesse dedotto in giudizio dalla Cooperativa Sociale Q., solo allorché l’Amministrazione, a conclusione del procedimento, ha provveduto ad aggiudicare l’appalto ad altro concorrente.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto”.
E’ corretto affermare che le clausole di un bando che sono limitative alla partecipazione devono essere immediatamente impugnate?
E quali sono i limiti che una Stazione Appaltante deve osservare nella richiesta dei requisiti di ordine speciale?
La clausola di un bando di gara per un appalto di importo complessivo pari a Euro 300.000 IVA inclusa, che richiede al concorrente di produrre una dichiarazione sostitutiva attestante tra l’altro ( pag. 3, par. III. 2.1) lett. f) ) l’esistenza di un fatturato globale negli ultimi tre esercizi finanziari complessivamente non inferiore ad Euro 5.000.000,00 nonchè di aver realizzato nell’ultimo triennio (2004-2005-2006) e distintamente per ciascun anno forniture per un valore complessivo non inferiore ad Euro 200.000 per ciascun anno solare, risulta annullabile (con chiara violazione dell’art. 42 comma 3 del d.lgs. 163/06 ) in quanto l’Amministrazione non può restringere il numero dei partecipanti fino al punto da non assicurare una reale concorrenza e non può immotivatamente fissare requisiti di partecipazione in ordine alle capacità tecniche sproporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto
In proposito si segnala la sentenza numero 1 dell’ 1 gennaio 2008 emessa dal Tar Puglia, Lecce
“considerato, per vero, che a mezzo del predetto atto inditivo, riguardante un appalto di importo complessivo pari a Euro 300.000 IVA inclusa, si richiede al concorrente di produrre una dichiarazione sostitutiva attestante tra l’altro ( pag. 3, par. III. 2.1) lett. f) ) l’esistenza di un fatturato globale negli ultimi tre esercizi finanziari complessivamente non inferiore ad Euro 5.000.000,00 nonchè (alla lett. g)) di aver realizzato nell’ultimo triennio (2004-2005-2006) e distintamente per ciascun anno forniture di sistemi di controllo automatico degli accessi con apparati omologati ai sensi del DPR 250/99, per un valore complessivo non inferiore ad Euro 200.000 per ciascun anno solare;
considerato che i requisiti partecipativi suindicati risultano ulteriormente specificati e descritti dall’art. 8 del Disciplinare di gara;
considerato che il carattere sovrabbondante rispetto all’oggetto dell’appalto delle informazioni richieste risulta per tabulas dal mero confronto numerario dei valori in gioco, da cui emerge che la comprova sul fatturato dell’ultimo triennio si attesta su una soglia minima pari a più di 15 volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto, nel mentre la sproporzionalità dell’ulteriore requisito inerente le forniture annue dell’ultimo triennio ( pari ad Euro 200.000 all’anno) si coglie se si ha riguardo al ristretto numero dei concorrenti capaci sul territorio nazionale di fornire già nel 2004 servizi analoghi a quelli oggetto d’appalto ( come comprovato dalla ricorrente, negli allegati 5 e 8-15 del foliario, l’esiguità di tale dato rinviene dalle difficoltà applicative e nei ritardi nella adozione dei decreti ministeriali di omologazione dei sistemi di videosorveglianza e controllo dell’accesso dei veicoli nei centri storici);
considerato che i requisiti partecipativi richiesti per la gara de qua risultano in effetti sproporzionati rispetto all’oggetto del conBETA e si risolvono pertanto in una non giustificata limitazione, nell’accesso alla gara, della platea dei possibili concorrenti, con chiara violazione dell’art. 42 comma 3 del d.lgs. 163/06 ( che riproduce il contenuto dell’art. 44 comma 3 della Direttiva CE 31.3.2005 18/04/CE), secondo cui le informazioni sulla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi non possono eccedere l’oggetto dell’appalto“.
Il testo della sentenza numero 1424 dell’ 11 aprile 2008 emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I
Registro Sentenze: 1424/2008
Registro ********: 1241/2007
nelle persone dei Signori:
******************************
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
SERGIO FINA Cons.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1241/2007 proposto da:
ALFA S.R.L.
rappresentato e difeso da:
SELVAGGI AVV. MARCO
***********. ********
con domicilio eletto in BOLOGNA
STRADA MAGGIORE 58
presso
FRANZONI AVV. *******
|
contro
AUTORITA’ VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI LAVORI SERVIZI n.c.
e nei confronti di
FERRARA ARTE S.P.A.
rappresentata e difesa dall’avv. *******
ed elettivamente domiciliata in BOLOGNA, Via U.Bassi n.3
presso lo studio ******
e nei confronti di
BETA S.R.L. n.c.
|
per l’annullamento
§ della nota prot. n. 219 del 24 luglio 2007, con la quale l’Amministratore unico di Ferrara Arte s.p.a. ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per il servizio di trasporto delle opere d’arte della Mostra “Cosmè Tura e ********* del *****. L’arte a Ferrara nell’età di *******’****”;
§ del verbale della riunione 23 luglio 2007 della Commissione nominata per la valutazione delle offerte, in cui è stata disposta l’esclusione della Ditta ALFA dalla gara in oggetto;
§ del verbale della riunione 11 luglio 2007 della Commissione nominata per la valutazione delle offerte;
§ della nota del 19 luglio 2007, prot. n. 109 con la quale l’Amministratore Unico di Ferrara Arte s.p.a. ha richiesto alla odierna ricorrente documentazione aggiuntiva al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara;
§ del Bando di Gara d’appalto per il servizio di trasporto delle opere d’arte della Mostra “Cosmè Tura e ********* del *****. L’arte a Ferrara nell’età di *******’****” e del relativo Capitolato Speciale d’appalto;
§ del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria;
e per il risarcimento dei danni consequenziali;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 27 marzo 2008, il relatore Cons. ***************** e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con l’atto introduttivo del giudizio, la ******à ricorrente espone di aver partecipato alla gara, dell’importo a base d’asta di € 450.000, indetta da Ferrara Arte S.p.a. per il servizio di trasporto delle opere d’arte della Mostra “Cosmè Tura e ********* del *****. L’arte a Ferrara nell’età di *******’****”, la cui lex specialis (Bando e Capitolato speciale d’appalto) richiedeva, quale requisito di capacità economica e finanziaria, maturato negli ultimi tre esercizi antecedenti la pubblicazione del bando (2004, 2005 e 2006):
– un fatturato globale d’impresa nel triennio pari ad almeno € 7.500.000.;
– la realizzazione, nel triennio, di servizi nel settore identico a quello oggetto di appalto, per un importo pari ad almeno € 5.500.000.
Nella prima riunione dell’11 luglio 2007, la Commissione di gara ammetteva tutte le imprese partecipanti (tranne una) alla successiva fase e procedeva al sorteggio di cui all’art. 48 D. Lgs. 163/2006, nei confronti di 4 imprese su 5, tra cui la ricorrente, che provvedeva ad inviare la documentazione richiesta.
Con nota 19 luglio 2007, l’Amministratore unico di ***** arte S.p.A. chiedeva alla ALFA di integrare la documentazione con i bilanci e le dichiarazioni IVA anni 2004-2006; ALFA vi ottemperava, ma con provvedimento 24 luglio 2007 le veniva comunicata l’esclusione, per non comprovato possesso del requisito di cui al punto III 2.2. del bando (fatturato globale d’impresa nel triennio 2004-2006); inoltre, nello stesso provvedimento si disponeva l’escussione della cauzione provvisoria e si effettuava la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
Impugnando tale atto, ALFA deduce le seguenti censure:
1) violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 48 D. Lgs. n. 163/2006, della lex specialis; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento, contraddittorietà, ingiustizia ed illogicità manifeste, nell’assunto fondamentale che il fatturato globale d’impresa (escluso IVA) realizzato da ALFA (€ 7.764.663,55) è superiore al minimo indicato dal bando, comprendendo le fatture incassate e non incassate, mentre i bilanci, richiesti dalla Commissione di gara, riportano ricavi pari alle sole fatture incassate e stanno ad indicare non il fatturato globale, bensì il volume d’affari;
2) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., dell’art. 48 D. Lgs. n. 163/2006, della lex specialis; eccesso di potere per “sproporzionalità” ed ingiustizia manifesta, sostenendosi la non proporzione (con conseguente violazione del principio di favor partecipationis) del generale requisito di capacità economica (stabilito dal bando in una misura pari a più di 17 volte il prezzo a base d’asta), tanto più che gli adeguati profili di professionalità potevano essere già assicurati dall’ulteriore e specifico requisito dei servizi identici, resi per un importo di € 5.500.000 nel triennio precedente;
3) violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., dell’art. 48 D. Lgs. n. 163/2006, della lex specialis; eccesso di potere per “sproporzionalità” ed ingiustizia manifesta: in via subordinata e limitatamente all’escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza, disposte con il provvedimento di esclusione, se ne deduce l’illegittimità, in quanto sarebbe corretta la dichiarazione di ALFA di possedere un fatturato globale d’impresa superiore a € 7.500.000.
2. Si è costituita in giudizio Ferrara Arte S.p.A., sostenendo l’infondatezza del ricorso e, in particolare, la tardività del secondo mezzo di impugnazione, siccome rivolto avverso una clausola del bando, da impugnarsi immediatamente.
3. Con Ordinanza 22 novembre 2007, n. 813, questa Sezione così statuiva:
– riteneva non manifestamente infondate le censure formulate nel ricorso;
– accoglieva l’istanza cautelare “nel senso di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato, limitatamente alla segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”;
– fissava, per la trattazione della causa nel merito, l’odierna pubblica udienza.
In vista della quale, le parti costituite dimettevano memorie conclusive nelle quali ribadivano le rispettive argomentazioni.
4.1. Ciò premesso, il Collegio passa ad esaminare la domanda impugnatoria proposta dalla ******à ricorrente, seguendo l’ordine con cui le censure che la sorreggono figurano in ricorso.
4.2. Il primo motivo si fonda su una pretesa distinzione tra fatturato e volume d’affari che, in realtà, non sussiste.
***** solo considerare che il “Dizionario pratico dei termini tributari”, appositamente redatto dall’Agenzia delle Entrate, considera i due termini come sinonimi, siccome entrambi indicanti l’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi, effettuate con riferimento a un anno solare, valido ai fini dell’Imposta sul valore aggiunto.
Si tratta di una definizione tratta dall’art. 20 del Testo Unico sull’IVA (D.P.R. n. 633/1972), secondo cui per “per volume d’affari del contribuente si intende l’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi dallo stesso effettuate, registrate o soggette a registrazione con riferimento a un anno solare”.
Si fa, insomma, riferimento all'<attività in concreto espletata> dal contribuente (cfr. Cassazione civile, sez. trib., 18 gennaio 2006, n. 912 e Cass. n. 235/1999), così come risultante dalle dichiarazioni IVA (ovvero dai bilanci dell’impresa): dichiarazioni IVA e/o bilanci sono, del resto, le uniche “fonti” riconosciute dalle stazioni appaltanti per dimostrare, sotto il profilo di un fatturato/volume d’affari minimo, la sussistenza o meno del requisito della capacità economica e finanziaria di cui all’attuale art. 41 D. Lgs. n. 163/2006 (è sufficiente scorrere, al riguardo, le univoche “risposte” ai quesiti – formulati sul punto dalle imprese concorrenti – rese pubbliche dalle principali stazioni appaltanti, in relazione ai diversi bandi emanati).
4.3. Non può, pertanto, condividersi la pretesa di parte ricorrente a che la verifica del suddetto requisito fosse condotta non sulla scorta di documenti ufficiali (bilanci o dichiarazioni IVA degli ultimi tre esercizi, come correttamente richiesto dalla Commissione di gara con nota 12.7.2007), bensì alla stregua di una erronea nozione di fatturato globale (che si vorrebbe far coincidere con quella di “fatturato incassato e non incassato”) e dei soli registri delle vendite (o c.d. libri IVA, peraltro prodotti in causa).
5.1. Così disatteso il primo mezzo di impugnazione, l’esame del secondo postula il superamento dell’eccezione di tardività dello stesso, sollevata da Ferrara Arte in quanto riferito a prescrizione della lex specialis della gara.
5.2. Al riguardo, il Collegio rileva che alla reiezione testé pronunciata del primo motivo si è, pur sempre, pervenuti sulla scorta di un percorso ermeneutico e che – non stabilendo espressamente la controversa clausola III.2.2. del bando (in materia di capacità economica e finanziaria) la documentazione da cui dedurre la realizzazione nel triennio 2004-2006 degli importi minimi di fatturato globale d’impresa ivi indicati – potevano sussistere dei margini di incertezza in ordine al possesso o meno di siffatto requisito da parte dell’Impresa ricorrente, che nel triennio de quo aveva emesso (il che non è contestato in causa) un monte fatture (comprese quelle “sospese” ai fini IVA) per un importo complessivo (7.764.663,55 euro) superiore alla soglia minima di “fatturato globale d’impresa” (7.500.000.), fissata dal bando.
Si vuole con ciò dire che, in tali condizioni, non poteva considerarsi gravante sull’impresa un onere di immediata impugnazione del suddetto paragrafo del bando, siccome la stessa impresa poteva, comunque, non ritenere a priori assolutamente inevitabile e certa la propria esclusione.
5.3. Risulta, così, applicabile al caso di specie quell’orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide e secondo cui, a fronte di clausola illegittima, soprattutto se di dubbia interpretazione, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. Giur. 29 gennaio 2007, n. 7; Consiglio Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4465; Consiglio Stato, sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478).
Deve, dunque, ritenersi tempestiva l’impugnativa della clausola del bando in tema di capacità economica e finanziaria, proposta da ALFA in uno con l’impugnazione del provvedimento (applicativo) di sua esclusione dalla gara.
5.4. La contestazione dell’anzidetto par. III.2.2., svolta con il secondo motivo, si rivela, poi, fondata.
Invero – come peraltro ripetutamente osservato (cfr. deliberazione 24.1.2007, n. 20 e parere 8.11.2007, n. 97) anche dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che svolge (anche) una funzione di interpretazione e orientamento per le stazioni appaltanti, come è Ferrara Arte – la giurisprudenza amministrativa, con orientamento univoco, è dell’avviso che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, “anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare” (ex multis Cons.. Stato 10.01.2007, n. 37)
Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081; Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004, n. 6967); la ragionevolezza dei requisiti non viene valutata in asBETA, ma in correlazione al valore dell’appalto.
Nella menzionata deliberazione n. 20/2007 (anteriore alla pubblicazione del bando de quo) detta Autorità ha, per esempio, rilevato come, al riguardo, il giudice amministrativo abbia ritenuto immotivata la fissazione, per un appalto di pulizie, dell’iscrizione al registro delle imprese per un importo superiore a cinque volte il valore dell’appalto, ovvero, in relazione al fatturato, per un importo nove volte superiore al valore dell’appalto.
Proseguendo per questa via di avvicinamento per approssimazioni progressive all’individuazione del punto di tensione tra razionalità non sindacabile ed illogicità censurabile, il Collegio soggiunge, per parte sua, che tanto l’Autorità (deliberazione n. 20/2007 cit.), quanto il Giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348 ) ritengono non incongrua né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
Lo stesso G.A. stima, invece, irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa sette volte l’oggetto del conBETA (si veda la decisione coeva e della stessa Sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206); ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacità
economico-finanziaria, un fatturato dell’ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a più di quindici volte l’ammontare dell’importo posto a base dell’appalto (T.A.R. Lecce, sez. II, 2 gennaio 2008, n. 1).
5.5. Nella fattispecie, l’importo a base d’asta è, come detto, pari ad euro 450.000, mentre il bando richiede, sotto la voce “capacità economica e finanziaria”, l’aver realizzato nell’ultimo triennio un fatturato globale d’impresa pari ad almeno 7.500.000 euro, equivalente cioè – come esattamente evidenziato dalla ******à ricorrente nel secondo motivo – ad oltre 17 volte il prezzo a base d’asta.
Per quanto esposto al precedente capo 5.4., tale misura va considerata eccedente gli usuali limiti di ragionevolezza individuati in materia dalla giurisprudenza amministrativa e confliggente con il principio di proporzionalità, la cui violazione è puntualmente dedotta con la censura all’esame.
5.6. Pertanto, tale censura va accolta e, per l’effetto, l’impugnato par. III.2.2. del bando 30.5.2007 va annullato.
In via derivata, ne consegue l’illegittimità e l’annullamento del relativo provvedimento applicativo 24 luglio 2007, di esclusione di ALFA dalla gara, di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione dell’impresa all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
5.7. In via ulteriormente consequenziale, ciò determina l’improcedibilità del successivo terzo motivo, formulato in via espressamente subordinata e limitata alla suddette escussione e segnalazione.
5.8. Conclusivamente sul punto, la domanda impugnatoria proposta dalla ******à ricorrente va accolta nei sensi che precedono.
6. Va invece disattesa, per genericità, la domanda risarcitoria formulata dalla medesima ******à nel ricorso introduttivo, con riserva di quantificazione in corso di causa, quantificazione, tuttavia, successivamente non effettuata: anzi, la memoria conclusiva – dimessa il 20 marzo 2007 dalla medesima ******à – neppure più contempla la richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
7. L’anzidetto esito complessivo della controversia (accoglimento non integrale delle censure di legittimità svolte; reiezione della domanda risarcitoria) induce il Collegio a regolare le spese di lite come segue:
a) le spese afferenti diritti ed onorari di difesa possono essere compensate tra le parti costituite;
b) il contributo unificato, anticipato dalla parte ricorrente, va posto a carico della stazione appaltante che ha dato origine alla controversia, assumendo i provvedimenti annullati dalla presente pronuncia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide in ordine al ricorso in premessa:
1) accoglie la domanda impugnatoria nei sensi di cui in motivazione e, conseguentemente, annulla il bando di gara ed il provvedimento 24.7.2007 in epigrafe;
2) respinge la domanda risarcitoria;
3) compensa, tra le parti costituite, le spese di lite afferenti diritti ed onorari di difesa;
4) pone a carico di Ferrara Arte S.p.A. il contributo unificato, anticipato dalla parte ricorrente;
5) ordina alla medesima Ferrara Arte S.p.A. di versare alla Ditta ricorrente l’importo pari al suddetto contributo unificato e di restituire la cauzione provvisoria incamerata per effetto del provvedimento 24.7.2007, come sopra annullato sub 1.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna il 27 marzo 2008.
Presidente f.to *******************
Cons. rel. est. **********************
Depositata in Segreteria in data 11.4.2008
Bologna, li 11.4.2008
Il Segretario
f.to ************
Volume consigliato
Il contenzioso su appalti e contratti pubblici
Il testo intende fornire un quadro completo di tutti i rimedi, giurisdizionali e non, alle controversie nascenti in materia di appalti pubblici, sia nel corso di svolgimento della procedura di gara e fino all’aggiudicazione, sia nella successiva fase di esecuzione del contratto di appalto. In primis, dopo un excursus sull’evoluzione degli ultimi anni, utile a comprenderne pienamente la ratio, viene affrontato approfonditamente il rito processuale speciale, disciplinato dal Libro IV, Titolo V del Codice del processo amministrativo, con particolare attenzione alla fase cautelare. Vi è poi un focus sul rito “super accelerato”, da ultimo dichiarato conforme alle direttive europee da una pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 14 febbraio 2019.Alle controversie sorte in fase di esecuzione dei contratti di appalto è dedicato uno specifico capitolo, che rassegna le principali pronunce del Giudice Ordinario con riferimento alle patologie più frequenti (ritardi nell’esecuzione, varianti, riserve).Infine, quanto alla tutela stragiudiziale, il testo tratta i rimedi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, quali l’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato e infine approfondisce il ruolo dell’ANAC, declinato attraverso i pareri di precontenzioso, i poteri di impugnazione diretta, e l’attività di vigilanza.Più schematicamente, i principali argomenti affrontati sono:• il rito speciale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, delineato dagli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo;• il processo cautelare;• il rito super accelerato ex art. 120 comma 2 bis;• il contenzioso nascente dalla fase di esecuzione del contratto di appalto;• i sistemi di risoluzione alternativa delle controversie: accordo bonario, transazione, arbitrato;• poteri e strumenti di risoluzione stragiudiziale dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.Elio Guarnaccia, Avvocato amministrativista del Foro di Catania, Cassazionista. Si occupa tra l’altro di consulenza, contenzioso e procedure arbitrali nel settore degli appalti e dei contratti pubblici. È commissario di gara nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in qualità di esperto giuridico selezionato da UREGA Sicilia e dall’ANAC.È autore di numerosi saggi e articoli nei campi del diritto amministrativo e del diritto dell’informatica, nonché di diverse monografie in materia di appalti pubblici, processo amministrativo, amministrazione digitale. Nelle materie di propria competenza ha sviluppato un’intensa attività didattica e di formazione per pubbliche amministrazioni e imprese. In ambito universitario, ha all’attivo vari incarichi di docenza nella specifica materia degli appalti pubblici.
Elio Guarnaccia | 2019 Maggioli Editore
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