Estinzione transattiva debito, saldo zero e conti anticipi

Appunti di diritto bancario tra tecniche di estinzione transattiva del debito ed istituti a tutela del soggetto debole e/o a vantaggio del soggetto forte.
Volume consigliato per approfondire: I contratti bancari

1. l’Estinzione transattiva del debito.

Il rapporto “banca – cliente” presenta, anche agli occhi di una persona poco esperta, una asimmetria di posizioni piuttosto pronunciata[1]. Basti pensare alla circostanza secondo la quale gli Istituti di credito hanno il potere di incidere unilateralmente sui contratti, modificandone, anche in peius, le condizioni[2]. Tuttavia, pur dovendo essere pienamente consapevoli dell’esistenza di siffatto potere, occorre pur sempre ricordare che il nostro ordinamento, per sua complessiva struttura e per suo “naturale modo di respirare”, tende a “reagire” agli squilibri (basti pensare agli squilibri contrattuali, siano essi normativi o cd. economici, quando dettati da malfunzionamenti causali), adottando misure in grado di ribilanciare le posizioni, riportandole in asse. E’ il caso della eccezionale sindacabilità dell’equilibrio economico in materia di terzo contratto o contratto tra imprese. E’, altresì, il caso della eccezionale deroga ex lege alla insindacabilità del predetto equilibrio in ipotesi di penale iniqua ex art. 1384 cc. E’, ancora, il caso dello squilibrio originario che induce alla rescissione del contratto ex art. 1447 cc. o della onerosità sopravvenuta ex art. 1467 cc. Ebbene, il potere di incisione unilaterale nel rapporto con il debitore che si è detto appartenere alle banche, al pari di qualsiasi altro rapporto esistente nell’intero diritto civile, subisce, per forza di cose, una serie di cd. “ridimensionamenti”. Uno di questi è rappresentato dalla possibilità di stringere accordi bonari stragiudiziali che consentono al debitore di fare un cd. “pagamento a stralcio[3]”. In altre parole, al fine di evitare la vendita all’asta dell’immobile, si può provare a negoziare un accordo con l’Istituto di credito (il creditore), al fine di estinguere, così facendo, il debito, ma a condizioni economicamente più convenienti e, più precisamente, pagando un importo inferiore rispetto a quello dovuto. Fin qui sembra tutto semplice. Eppure tutto così semplice, a conti fatti e nella prassi applicativa, non è. Anzi, l’istituto, spesso e volentieri e ad umile parere di chi scrive, non è sufficiente e, probabilmente, meriterebbe di essere rivisto, ripensato. L’auspicata revisione dell’istituto sarebbe funzionale non solo ad offrire un più elevato livello di protezione del soggetto debole, bensì andrebbe a tutto vantaggio anche della parte forte del rapporto contrattuale/obbligatorio, il cui operato risulterebbe improntato a logiche di etica e trasparenza contrattuale, unite al beneficio del rientro immediato nelle liquidità sperate. Sarebbe auspicabile la possibilità di sospendere più facilmente e di concerto con tutti i creditori le procedure esecutive; in ultima analisi, ne beneficerebbero le stesse aule di giustizia.  

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2. La tutela processuale del soggetto debole nei rapporti bancari: il cd. saldo zero.

Proseguendo lungo la linea argomentativa sin qui tracciata, si può osservare come altro strumento cautelativo della parte debole nei rapporti bancari sia il cd. “saldo zero[4]”. Volendo cominciare con il fornire una definizione dell’istituto, può essere utile citare la sentenza della Corte di cassazione n. 23852 del 2020[5].
In essa, i Supremi Giudici hanno avuto modo di chiarire che: “[premesso che] Il rapporto di dare e avere tra le parti [deve essere] ricostruito in base agli estratti conto acquisiti […] il saldo debitore iniziale del primo estratto conto deve essere azzerato. Resta da aggiungere che, ovviamente, tale integrale neutralizzazione delle partite non deve operarsi quando una delle parti riconosca che il saldo del periodo non documentato sia, per lei, meno favorevole rispetto al saldo zero. Così, se, con riferimento al detto arco di tempo, il correntista, a fronte della pretesa della banca che vanti un credito di un certo ammontare, riconosca di essere debitrice per un importo inferiore, non vi sarà ragione per operare l’azzeramento del saldo […].
In altri termini e come da altri chiarito “[…] La regola del “Saldo Zero”, in sostanza, comporta che se la banca non produce gli estratti conto sin dall’inizio del rapporto, il primo estratto conto che produce dovrà essere convertito con saldo uguale a zero e da un saldo equiparato a zero si ricalcolano tutti i saldi degli estratti conto successivi; ed è appunto il Consulente Tecnico d’Ufficio che provvederà al ricalcolo del saldo partendo dal dato “saldo zero” su indicazione che gli darà il Giudice all’udienza con cui gli conferisce l’incarico[6] […]”.
Definito l’istituto, anche e soprattutto a livello giurisprudenziale, appare opportuno comprendere quali siano le reciproche incombenze tra le parti nel processo. Ripercorrendo i passaggi salienti della pronuncia precedentemente indicata, si può osservare come i Supremi Giudici abbiamo stabilito, in sintesi, quanto segue:

1. In presenza di correntisti che agiscano giudizialmente per l’accertamento del saldo e per la ripetizione degli indebiti corrisposti all’Istituto di credito, l’onere della prova grava sui correntisti stessi. Pertanto questi ultimi sono chiamati a produrre l’intera serie di estratti conto. Ne consegue che sarà il correntista “inadempiente al predetto onere” a sopportare il peso della eventuale incompletezza documentale “[…] sicché, in assenza di diverse evidenze, il conteggio del dare e avere deve essere effettuato partendo dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenza (Cass. 2 maggio 2019, n. 11543 cit.; cfr. pure Cass. 28 novembre 2018, n. 30822 cit., nella cui motivazione si rileva la necessità di far luogo al ricalcolo dei rapporti di dare e avere “partendo dal primo saldo a debito del cliente documentalmente riscontrato”) […]”.  
2. [In ipotesi di domanda riconvenzionale (di accertamento del saldo e di ripetizione dell’indebito) della società correntista che si contrappone a quella diretta al pagamento del saldo del rapporto di conto corrente] entrambe le parti sono onerate della prova delle contrapposte pretese aventi rispettivamente ad oggetto l’inesistenza e l’esistenza del credito dedotto in lite (per l’ipotesi di contrapposte domande di pagamento e di accertamento negativo: Cass. 16 giugno 2005, n. 12963; Cass. 15 febbraio 2007, n. 3374; con specifico riguardo al caso in cui il correntista agisca in giudizio chiedendo di rideterminarsi il saldo del conto e la ripetizione degli importi da lui indebitamente versati, mentre la banca spieghi riconvenzionale per la corresponsione degli importi di cui si assuma creditrice: Cass. 7 maggio 2015, n. 9201 cit.). Ciò significa, in concreto, che ciascuno dei due contendenti ha l’onere di dar prova delle operazioni da cui si origina il saldo […]. Essendo sia la banca che il correntista onerati della prova dei propri assunti, la mancata produzione degli estratti conto assume una colorazione neutra sul piano della ricostruzione del rapporto di dare e avere e giustifica, come tale, un accertamento del saldo di conto corrente che non è influenzato dalle movimentazioni del periodo che sono prive di rendicontazione. Infatti, proprio in quanto ognuna delle parti assume la veste di attore all’interno del giudizio, è inconcepibile che l’una e l’altra possano giovarsi delle conseguenze del mancato adempimento dell’onere probatorio della controparte […].
3. “[…]Nella causa promossa dalla banca per il pagamento del saldo, ove la stessa non riesca a dissolvere, anche attraverso mezzi di prova diversi dagli estratti conto, l’incertezza quanto al fatto che, con riferimento al periodo non documentato, il correntista abbia maturato, per effetto dello storno di importi non dovuti (quali interessi ultra-legali o anatocistici), un credito di imprecisato ammontare – tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e avere tra le parti per il periodo successivo -, la domanda deve essere respinta; di contro, nella causa promossa dal correntista per la rideterminazione del saldo o la ripetizione dell’indebito, ove non risulti provato, anche con l’apporto di mezzi di prova che possono essere diversi dagli estratti conto, che il saldo dell’intervallo temporale non documentato abbia ad oggetto un debito inferiore o inesistente, o addirittura un credito di detto soggetto, si devono elaborare i conteggi partendo da tale saldo debitore (Cass. 2 maggio 2019, n. 11543; nel medesimo senso, Cass. 9 dicembre 2019, n. 32016 e Cass. 13 gennaio 2020, n. 330, non massimate sul punto) […]. Poiché, come osservato, tali criteri non possono trovare riscontro applicativo nel caso di contrapposte domande della banca e del correntista, deve darsi atto – in mancanza di prove quanto alle movimentazioni del conto occorse nel periodo iniziale del rapporto – che da un lato la banca non potrà invocare, in proprio favore, l’addebito della posta iniziale del primo degli estratti conto prodotti e che, dall’altro, il correntista non potrà aspirare a un rigetto della domanda di pagamento della banca stessa[…]”;
4. Il quadro sin qui delineato consente di estrapolare una regola generale a mente della quale si può affermare che ai fini della ricostruzione dei reciproci rapporti di dare avere non occorrono partitari o simili documenti, bensì si rende necessaria la produzione degli estratti conto ed è sulla base gli estratti conto prodotti in giudizio che devono essere delineati i predetti rapporti. Chiarito tale aspetto, è di intuitiva evidenza che il saldo debitore iniziale del primo estratto conto, facendo applicazione dell’istituto qui in esame, dovrà essere azzerato. Tale azzeramento “[…] non deve operarsi quando una delle parti riconosca che il saldo del periodo non documentato sia, per lei, meno favorevole rispetto al saldo zero. Così, se, con riferimento al detto arco di tempo, il correntista, a fronte della pretesa della banca che vanti un credito di un certo ammontare, riconosca di essere debitrice per un importo inferiore, non vi sarà ragione per operare l’azzeramento del saldo: il conteggio delle spettanze dovrà muovere dal dato indicato dal correntista, che riflette la concorde posizione dei contendenti quanto all’esistenza di un saldo di segno negativo […]”.
5. […] Lo stesso varrà nell’ipotesi inversa, in cui sia cioè la banca ad ammettere che alla data del primo estratto conto il proprio cliente risultava creditore di un importo inferiore rispetto a quello che lo stesso ha indicato: anche in tal caso risulterebbe ingiustificata l’obliterazione della concorde allegazione dei contendenti circa l’esistenza di un saldo a credito del cliente […]”.

Ricostruiti i suddetti passaggi, appaiono facilmente comprensibili le conclusioni cui è giunta la Suprema Corte. Nei rapporti bancari di conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione di interessi ultra-legali o anatocistici a carico del correntista, la proposizione di contrapposte domande, una da parte della banca ed una da parte del correntista, incide sotto il profilo dell’onere probatorio.
In altre parole, secondo la Corte, in ipotesi di domande contrapposte da parte di banca e correntista, l’onere di provare i fatti posti a fondamento della propria pretesa grava su ambo le parti: “[ne consegue che] in assenza di elementi di prova che consentano di accertare il saldo del conto nel periodo non documentato, e in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l’esistenza di un credito o di un debito di un certo importo con riferimento a tale arco temporale, deve procedersi alla determinazione del rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo, per cui constano gli estratti conto, procedendosi all’azzeramento del saldo iniziale del primo di detti estratti conto […]”.
Risulta chiaro, pertanto, che l’istituto – pur essendo favorevole al debitore e pur rispondendo alle stesse logiche delle nullità di protezione (eccepibili solo se convenienti per la parte debole), nel momento in cui si asserisce che l’azzeramento del saldo possa avvenire solo qualora l’operazione sia per il debitore circostanza più favorevole – sotto il profilo dell’onere della prova risente delle peculiarità del caso. Cosicché non vi sarà, in tal senso, consistente alleggerimento di tale onere qualora ambo le parti processuali avanzino contrapposte pretese (con sussistenza di domanda riconvenzionale). In siffatte circostanze il peso probatorio, seguendo l’impostazione offerta dalla pronuncia che qui si commenta, sarà fatto gravare su entrambe le parti.

3. Focus sui cd. Conti Anticipi.

Ancora, nelle strategie elaborate dai difensori nel settore bancario si fa spesso riferimento ai cd. “Conti Anticipi”. Il riferimento è frequente anche nelle pronunce dei Tribunali degli ultimi anni. Si pensi, volendo citarne una piuttosto diffusa, alla sentenza del Tribunale di Taranto n. 271 del 1 Febbraio 2019[7], con la quale si è fornita una definizione dell’istituto[8]. Nei passaggi motivazionali della pronuncia si chiarisce che il conto anticipi implica la “girocontazione” delle competenze in esso maturate sul conto corrente ordinario. Il concetto di “girocontazione” implica, più precisamente, un transito degli interessi passivi, delle spese e della CMS dal conto anticipi, su cui i predetti importi sono maturati, al conto corrente ordinario.
Tale operazione viene riscontrata alla fine di ogni trimestre. In altri termini, la Banca, una volta calcolati interessi passivi, spese e CMS per ogni trimestre, opererà un addebito delle suddette voci sul conto corrente ordinario, facendo espressa menzione della tecnica adoperata (la già citata “girocontazione”) ed utilizzando una esplicita clausola che la Corte ricorda essere la seguente: Giro Competenze del conto anticipi. Sembra, dunque, che l’istituto operi su una sorta di doppio binario implicante, in primo luogo, la sussistenza astratta di due conti: il conto ordinario ed il conto anticipi; in secondo luogo, la sussistenza di un doppio aggravio per il conto corrente ordinario, sul quale peseranno anche le “spese” e le “passività”, omnicomprensivamente considerate, che sono maturate sul conto anticipi e che vengono fatte transitare ogni 90/novanta giorni al suo interno[9].

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In particolare, si analizzano i requisiti di forma e di contenuto dei contratti, le regole di condotta e trasparenza, le norme a tutela del cliente consumatore e le nuove nullità, nonché la disciplina del comportamento del contraente forte e la sanzione giurisprudenziale dell’abuso del diritto.

Riferimenti bibliografici essenziali e testi utili

• DOLMETTA, Transazione di operazioni bancarie e normativa di trasparenza, in Riv. Diritto Bancario, Fascicolo III – SEZ. I – Dottrina e Giurisprudenza Commentata, Luglio/Settembre 2021, rivista.dirittobancario.it;
• G. FAUCEGLIA, A. LUMINOSO, F. MARTORANO, G. RACUGNO, Manuale di diritto commerciale (Estratto – ideato da V. Buonocore) – Contratti d’impresa e operazioni bancarie, XII Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2015, pp. 1030 e ss.;
• Saldo e Stralcio Banche: significato percentuale e come richiedere stralcio a rate, in Debito Bancario, www.debitobancario.it;
• M. FALCETTA, Riabilitazione dopo saldo e stralcio, in La legge per tutti, 16.08.2020, www.laleggepertutti.it;
• RANALLI, Sovraindebitamento, la crisi amplia i soggetti ammessi, in ItaliaOggi, 07.06.2021;
• F. SCARPETTA, Saldo e stralcio. Debitori fuori pericolo e creditori soddisfatti, 2018, Upper Publishing;
• LUCA MOGARELLI, “Saldo zero”: chiarimenti dalla Sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 23852/2020, 18 Novembre 2020, disponibile al seguente indirizzo internet: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com;
• Corte di cassazione, Sentenza n. 23852 del 2020, disponibile, ex multis, al seguente indirizzo internet, in https://centroanomaliebancarie.it;
• Corte di cassazione civile n. 12965 del 22 Giugno 2016;
• S. DI SALVO, Regola del c.d. “saldo zero”, in Riv. ProntoProfessionista.it, 30.02.2017, www.prontoprofessionista.it;
• Sentenza Tribunale di Taranto, II Sez. Civile, n. 271 del 01.02.2019, ex multis, in Riv. Ex Parte Creditoris, https://www.expartecreditoris.it;
• · G. IANNI, La natura del conto anticipi e le conseguenze nel giudizio di accertamento della pretesa creditoria su esso fondata, in Riv. Ilprocessocivile, https://ilprocessocivile.it/;
• Ordinanza Corte di cassazione n. 6575 del 2018 in Riv. IlCaso.it, https://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/22117.pdf;
• Ordinanza Corte di appello di Milano del 10 Ottobre 2018, in Riv. Iusletter Informazione e aggiornamento giuridico, https://iusletter.com/dalla-redazione/diritto-della-banca-e-dei-mercati-finanziari/contratti-bancari/no-allautonomia-contrattuale-del-conto-anticipi-si-cms-capitalizzazione/;
• Sentenza n. 1249 del 2022 pubblicata il 23.08.202. La pronuncia è, altresì, visibile per esteso su Lexced, www.lexced.com;
• M. LOPINTO, Clausola floor nei contratti di mutuo -sentenza n. 2836 del 2022, in Riv. Diritto.it, 24.11.2022, www.diritto.it;
• L. VIGANÒ (CON PREFAZIONE DI M. MASINI), La banca etica: esperienze in Italia e all’estero, strategie e innovazione nelle scelte operative, Roma – Bancaria editrice, Collana Banca e Mercati, 2001;
• PATALANO (A CURA DI), Etica e qualità nei sistemi bancari e finanziari, Bancaria Editrice, Collana Diritto e fisco, 1998;
• M. Lopinto, Le “giravolte” dei conti anticipi – Focus su alcune recenti sentenze in materia di diritto bancario, in Riv. Filodiritto, 27 Aprile 2023.