Sistematica ed evoluzione delle responsabilità nella p.a.

Giuridicamente, responsabilità è un termine che può essere usato in plurime  accezioni indicando sia la titolarità di un potere di fare che la soggezione ad un obbligo di adempiere , nonché l’ imposizione  di un dovere di rispondere delle proprie condotte.  In questa sede rileva la nozione di responsabilità nell’ ultima valenza indicata ( cosiddetta “ responsability” anglosassone ).

Pertanto, per responsabilità si intende l’ insieme delle conseguenze derivanti da determinati comportamenti ( S.CASSESE – 2001 );controlli cosiddetti giustiziali a chiusura delle garanzie ordinamentali.

Riferimenti costituzionali  sono dati dall’ art. 28 Cost. ( “ I funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili , secondo le leggi penali, civili  ed amministrative , degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici “); dagli artt.  95 e 96 ,103 – 2° co., 113 Cost..

Il sistema  delle responsabilità    nella        P.A.        si   articola in differenti tipologie : politica, civile , penale, amministrativa, amministrativo-patrimoniale, contabile, disciplinare e dirigenziale.

La responsabilità politica  si ha quando un soggetto è munito di potere politico  e seppure giuridicamente autonomo rispetto ad altri, deve rendere conto ad essi  della gestione di tale potere, subendo la sanzione della privazione del potere stesso  in caso di valutazione  politica negativa del suo operato.

Se nello Stato liberale ottocentesco detta responsabilità era del Governo nei confronti del Parlamento, nello Stato democratico pluriclasse il soggetto di riferimento diviene il corpo elettorale.

La responsabilità penale si integra  quando un soggetto persona fisica dell’ ordinamento  compie atti criminosi assoggettabili a sanzioni detentive e/o pecuniarie  a seguito di processo.

La responsabilità amministrativa si fonda, invece, sulla violazione di obblighi amministrativi cui segue l’ irrogazione di una sanzione amministrativa. Essa va distinta dalla responsabilità amministrativa  patrimoniale e da quella contabile  sussunte sotto la responsabilità civile che, a  sua volta, comprende anche la responsabilità civile verso terzi  .

La responsabilità disciplinare nel pubblico impiego contrattualizzato  costituisce altra tematica di fondamentale importanza. Sul punto, si ritiene doveroso  segnalare la recentissima  sentenza della Consulta n° 186/2004 che ha dichiarato l’ illegittimità costituzionale dell’ art. 10, comma 3°, della Legge n° 97/2001  nella parte in cui prevede , per i fatti commessi  anteriormente alla data di entrata in vigore di detta legge, l’ instaurazione dei procedimenti disciplinari  entro 120 giorni  dalla conclusione del procedimento penale con sentenza irrevocabile di condanna, anziché entro il termine  di 90 giorni dalla comunicazione della sentenza all’ amministrazione  od all’ ente competente per il procedimento disciplinare.

La responsabilità  degli amministratori locali è  una sottoarticolazione specifica presupponente la conoscenza dei principi generali in materia. Ovviamente, l’ adeguata cognizione di meccanismi e tecniche di tutela in ambito responsabilità globalmente inteso è determinante per una corretta gestione della cosa pubblica.

Per quanto attiene il diritto civile, esistono tre forme di responsabilità:  quella precontrattuale che attiene alla fase  delle trattative antecedenti la stipula negoziale ( artt. 1337-1338 c.c. ); quella aquiliana od extracontrattuale  fondata sul principio generalissimo di divieto di violazione del “ neminem laedere “di cui all’ art. 2043 c.c. , secondo cui colui che ha commesso con colpa o dolo un  qualunque fatto che arrechi un  danno ingiusto ad altri ha l’ obbligo  di risarcirlo ed, infine, quella contrattuale      che sanziona la violazione di un rapporto obbligatorio già esistente ( artt. .1173 e segg. c.c. ).

Parlare oggi di responsabilità civile della P.A.  è assai più agevole rispetto al passato, in ragione della svolta epocale determinata dalla S.U. Cass. n° 500/1999.

Difatti, l’ esistenza dell’ art. 28 Cost.  e dell’ intero substrato costituzionale e normativo  fondanti il sistema delle responsabilità sia della P.A. che dei pubblici dipendenti  aveva comunque dato luogo  ad interminabili ed annosi dibattiti dottrinali  e querelle giurisprudenziali in relazione a fattispecie  per le quali si riteneva  non potessero applicarsi  i postulati della responsabilità civile  ordinaria attesa  la veste autoritativa della P.A..

Il progressivo superamento  di concezioni restrittive su detta  tematica si è fondato  sostanzialmente sulla portata del precetto del “ neminem laedere “ inteso quale limite esterno alla discrezionalità della P.A..

In via generale, si ritiene che per l’ attività materiale della P.A. occorra l’ elemento soggettivo della imputabilità per dolo o per colpa, mentre per quella provvedimentale confluita nella adozione di atti amministrativi illegittimi, la colpa è ravvisabile di per sé nel violare la norma consapevolmente  per il sol fatto di avere emanato l’ atto senza che la P.A. possa invocare l’ errore scusabile dei propri funzionari.

Se poi si verte in ipotesi di atti amministrativi informatici, la responsabilità è oggettiva o per fatto altrui.

La responsabilità aquiliana , nel sistema giuridico anteriore alla Costituzione, fu inizialmente negata  per poi essere affermata ritenendo  che la P.A. fosse responsabile  per i soli danni cagionati  dal compimento di atti di gestione ossia da quelli  compiuti su un piano di parità con i privati. Per gli atti di imperio , invece, la P.A. si serbava irresponsabile ,  in quanto atti posti in essere nell’ esercizio di potestà pubblicistiche per i quali la P.A. si pone come soggetto sovrano in posizione di supremazia rispetto agli altri soggetti ed agente nel generale interesse. Tuttavia, l’ art. 4 della L.A.C. ( Legge n° 2248/1865, All. E ) , pur essendo una disposizione meramente procedurale, fu interpretata  come disposizione regolatrice dell’ illecito dei soggetti pubblici desumendone il principio per cui la P.A. è chiamata a rispondere degli atti illeciti posti in essere dai suoi dipendenti.

Sulla base di ciò, nacque la teoria della responsabilità degli enti pubblici  ( teoria organica) per cui si riteneva – sia a livello dottrinale che giurisprudenziale – che la P.A. fosse direttamente  responsabile per i fatti illeciti dei propri dipendenti  in virtù del rapporto organico che consentiva  di ritenere l’ azione del dipendente  azione propria della stessa amministrazione ( rapporto di immedesimazione organica). Unica eccezione nel caso di illecito doloso del dipendente che  comportava la rottura di detto rapporto trattandosi di azione determinata da un fine esclusivamente personale  e contrastante con i fini istituzionali dell’ Ente.

Con    l’ entrata in vigore della Costituzione ed, in particolare, dell’ art. 28 Cost. , insorsero diverse teorie sulla natura della responsabilità della P.A. . Il dettato costituzionale, difatti, prevede che i funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli Enti Pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi, la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli Enti Pubblici.

Secondo la teoria della responsabilità indiretta della P.A. ( Casetta ), l’ art. 28 Cost. ha innovato il sistema preesistente  sancendo una responsabilità diretta del dipendente per i fatti illeciti  da lui compiuti  ed una responsabilità  solamente indiretta in capo alla P.A. , non essendo configurabile una duplice responsabilità diretta. Non avendo gli enti capacità di agire, operano per il tramite dei loro dipendenti e, perciò, alla P.A. non si applica la responsabilità diretta di cui all’ art. 2043 c.c., bensì quella indiretta per “ culpa in eligendo “ od “ in vigilando “ di cui all’ art. 2049 c.c..

Secondo l’ Alessi , invece, esiste una duplice responsabilità della P.A.: diretta  per i danni cagionati  dai dipendenti nella esplicazione di funzioni dell’ ente ed indiretta  se i danni  arrecati conseguono a fatti  non riconducibili alla attività della amministrazione  e, quindi, privi di quei requisiti  che consentono la diretta imputazione all’ ente stesso  e, pertanto, imputabili solo in virtù del principio “ubi comoda ibi incomoda “.

Peraltro, la tesi maggioritaria e prevalente in dottrina ( Sandulli,Virga,Quaranta ) e giurisprudenza ( ex plurimis:  Cass. nn° 10803/2000 – 10950/2000 –  14484/2000), è quella della “ Responsabilità diretta della P.A. “ e dei suoi dipendenti e funzionari. In sostanza, secondo tale impostazione, l’ art. 28 Cost. non avrebbe innovato al sistema  essendo la responsabilità della P.A. per i danni compiuti dai propri dipendenti rimasta  una responsabilità per fatto proprio e, quindi, una responsabilità diretta in base al principio di immedesimazione organica. Tuttavia, la disposizione costituzionale avrebbe aggiunto  alla responsabilità diretta della P.A. quella diretta dei funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici autori materiali dell’ illecito. La P.A. non è ritenuta responsabile  soltanto  quando l’ illecito commesso da un suo dipendente o funzionario  sia stato posto in essere  al di fuori della esplicazione della attività amministrativa nelle ipotesi di attività meramente personale ovvero di attività affetta da incompetenza assoluta  o di attività dolosamente compiuta in violazione di norme proibitive ovvero se l’ illecito  è posto in essere da soggetti  non annoverabili fra i suoi agenti ( vedasi – ad esempio – l’ esercizio privato di pubbliche funzioni : ad esempio il notaio ).

Ulteriore orientamento ( Assini ) contesta la configurabilità di una duplice  responsabilità diretta  come sostenuto dalla tesi dominante.  L’ art. 28 Cost. avrebbe posto una distinzione  per cui la P.A. è direttamente responsabile in forza della immedesimazione organica degli illeciti dei suoi dipendenti, mentre quest’ ultimo    è    parimenti direttamente responsabile ma soltanto a livello processuale  ( litisconsorzio necessario ).

Come è noto, sino alla svolta epocale della sentenza n° 500/1999 della S.C., si negava la risarcibilità degli interessi legittimi sulla scorta di una interpretazione consolidata dell’ art. 2043 c.c., secondo la quale soltanto  la lesione di diritti soggettivi configurava danno ingiusto ( danno “ contra ius “) e, di conseguenza,  detto danno era ravvisabile  esclusivamente nell’ ipotesi di violazione di una situazione giuridica soggettiva  avente la consistenza di un diritto soggettivo perfetto cagionato “non iure “ ( in carenza di cause di giustificazione ).

Tale assunto veniva fondato dalla Cassazione  anche da un punto di vista processuale dovuta al peculiare assetto  del sistema di riparto della giurisdizione nei confronti degli atti della P.A. fra G.O. e G.A. , caratterizzato dalla attribuzione ai due giudici di diverse tecniche di tutela ( il G.A. conosce degli interessi legittimi  e, perciò, può solo annullare l’ atto lesivo dell’ interesse legittimo, ma non può pronunziare condanna al risarcimento del danno, mentre il G.O. può sì condannare al risarcimento del danno , ma non può conoscere degli interessi legittimi .

Ciò nonostante, il dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi era stato progressivamente eroso  dalla giurisprudenza e dalla dottrina ispirandosi al principio dell’ atipicità dell’ illecito ( Alpa – Bessone )  e mascherando in diritti soggettivi  talune figure di interessi legittimi ( quelli oppositivi che ex se presentano maggiori affinità con i diritti soggettivi  essendo assimilabili  a diritti soggettivi affievoliti ), così pervenendo, di fatto, all’ ampliamento della tutela risarcitoria.

Il chè significava che se un diritto soggettivo perfetto suscettibile di affievolimento degradava ad interesse legittimo oppositivo ( ad esempio: il diritto di proprietà del privato per effetto del provvedimento espropriativo dei beni per pubblica utllità )ed il provvedimento in questione veniva annullato dal G.A. in quanto illegittimo, l’ annullamento giudiziale ripristinava  ex tunc la situazione pregressa di diritto soggettivo.

Ergo: il privato poteva  adire il G.O. per il risarcimento dei danni ingiustamente subiti. Lo stesso dicasi se il diritto soggettivo  era insorto per effetto di un provvedimento amministrativo ampliativo ( autorizzazione, concessione ecc. : cd. Diritti in attesa di espansione ). In tal caso, se interveniva un provvedimento caducatorio da parte della P.A. ( ad es.: revoca od annullamento del provvedimento ampliativi ) – oggetto di impugnativa innanzi al G.A. ed annullato perché illegittimo, si sarebbe riespanso il diritto soggettivo del singolo con conseguente ammissibilità della sua pretesa risarcitoria.

Rimanevano privi di tutela risarcitoria gli interessi legittimi pretensivi. Caso classico era quello della cd. Aspettativa edilizia quale situazione di chi , proprietario di un fondo, chiede di poter edificare  ed attende il rilascio della concessione ( oggi permesso di costruire ).  La sua posizione si qualificava  come interesse legittimo pretensivo e permaneva tale anche qualora l’ eventuale provvedimento di diniego fosse stato annullato.

Proprio l’ irrisarcibilità degli interessi pretesivi aveva indotto a ritenere sussistente un’ area di immunità e di privilegio della P.A. non conforme ai tempi e ad ogni più elementare esigenza di giustizia.

L’ art. 13 della L. n° 142/1992 – di recepimento della direttiva ricorsi – ebbe il merito di introdurre nel nostro ordinamento la prima ipotesi  normativizzata  di risarcimento da lesione di interessi legittimi anche se la Cassazione la considerava una disposizione di carattere eccezionale:  chi avesse subito una lesione  a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture  avrebbe potuto adire il G.O.  ottenendo il risarcimento del danno subito previo annullamento dell’ atto lesivo. .

Con la sentenza del 1999, invece, la Cassazione rivede il proprio orientamento,accordando per la prima volta tutela aquiliana agli interessi legittimi.

Il postulato è il seguente:  se la normativa sulla responsabilità aquiliana assolve la funzione di riparare il danno ingiusto  che si profila per violazione di un interesse meritevole di tutela , non assume più alcun rilievo la qualificazione formale  della posizione giuridica del danneggiato . Ne deriva che la lesione di un interesse legittimo al pari di quella di un diritto soggettivo  o di altro interesse giuridicamente rilevante può essere fonte di responsabilità aquiliana .

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La sentenza interviene    a seguito della riforma di cui al D.Leg.vo n° 80/1998 che, ampliando il novero delle materie devolute alla giurisidizione esclusiva del G.A. ha esteso nelle materie dei servizi pubblici, urbanistica ed edilizia ( artt. 33 e 34 ) il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto   ( art. 35 ). A seguito, poi, della sentenza della Consulta n° 292/2000 ( successiva – quindi – alla  pronunzia della S.C. ), il Legislatore, quasi contestualmente alla declaratoria di illegittimità costituzionale per eccesso di delega delle disposizioni succitate, trasfuse gli artt. 33, 34 e 35 nell’ art. 7 della L. n° 205/2000 così estendendo all’ intera giurisdizione amministrativa il potere risarcitorio del G. A. .

Con la recentissima sentenza della Corte Costituzionale n° 204/2004, è stato dichiarato parzialmente incostituzionale il riparto di giurisdizione delineato dalla L. n° 205/2000 ( riparto fondato sulla attribuzione al G.A. di una serie di blocchi di materie  a prescindere dalla natura delle situazioni soggettive in esse coinvolte ).

In particolare, il Giudice delle leggi ha confermato  la vigenza dell’ art. 7 della L. n° 205/2000, nella parte in cui sostituisce l’ art. 35 del D. Leg.vo n° 80/1998 affermando che “ il potere riconosciuto al G.A. di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una “ nuova “ materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore , rispetto a quello classico demolitorio ( e/o conformativo ) , da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.”. Ma ha,altresì, dichiarato l’ illegittimità costituzionale dell’ art. 33 , comma 1° , del D. Leg.vo n° 80/1998  come sostituito dall’ art. 7 succitato nella     parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. “ tutte le controversie in materia di pubblici servizi “, nonché dell’ art. 34 – comma 1° del medesimo decreto legislativo come novellato nel 2000, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisidizione esclusiva del G.A. le controversie  aventi per oggetto “ gli atti, i provvedimenti e i comportamenti “ delle P.A.  e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.

Il chè significa  che seppur è vero che il legislatore può attribuire al G.A.  in sede di giurisdizione esclusiva  anche la cognizione  di diritti soggettivi in determinate materie, contrassegnate dalla presenza di una P.A. che agisce in veste autoritativa e caratterizzate da un intreccio particolarmente stretto fra diritti soggettivi ed interessi legittimi  che ne consiglia l’ attribuzione ad un unico giudice, è per l’ altrettanto vero  che è inammissibile l’ estensione della giurisdizione esclusiva del G.A. in materie  ( come quella dei pubblici servizi )    individuate a prescindere dalle situazioni soggettive in esse coinvolte , in base all’ unico dato oggettivo del normale coinvolgimento  in tali controversie di un generico pubblico interesse  senza il coinvolgimento della P.A.-Autorità. Questa circostanza non è sufficiente a radicare la giurisdizione  del G.A. che, altrimenti, assumerebbe le sembianze di Giudice della P.A. con violazione degli artt. 25 e 102, 2° co. Cost..

Perché possa ravvisarsi la responsabilità aquiliana della P.A. a seguito della condotta illecita dei suoi dipendenti occorre la presenza dei seguenti elementi: una condotta illecita attiva od omissiva, l’ evento dannoso, il nesso causale fra condotta ed evento, l’ antigiuridicità e l’ elemento psicologico.

La condotta lesiva o si integra in un’ azione ( comportamento materiale del dipendente o compimento di un atto amministrativo illegittimo ) ovvero in un’ omissione. Per aversi responsabilità della P.A.  detta condotta deve essere riferibile alla P.A., cioè deve essere stata compiuta da un dipendente o funzionario della P.A. nell’ esercizio delle sue funzioni amministrative. Si ha così un nesso di occasionalità   necessaria enucleabile tutte le volte  in cui la condotta del dipendente , anche se non legata da un nesso di consequenzialità diretta, si presenti come strutturalmente connessa con l’ attività di ufficio.

L’ antigiuridicità  deve caratterizzare la condotta del dipendente per far sorgere la responsabilità aquiliana in capo alla P.A. , cioè essere contra ius o contra un interesse legittimo qualificato . Il G.A. conosce anche di tutte le questioni relative all’ eventuale risarcimento del danno , anche attraverso la reintegrazione in forma  specifica , e degli altri diritti patrimoniali consequenziali.  Inoltre, la condotta antigiuridica  deve essere produttiva di danno quale menomazione della sfera giuridica del privato.

L’ elemento psicologico – in passato – veniva negato  dal Virga e dalla giurisprudenza     che non consideravano applicabili dolo e colpa  ai fini della risarcibilità, teoria non condivisa dall’ orientamento prevalente ( Sandulli ) che riteneva necessari dolo  o colpa  . Per converso, si affermava  che, ove si fosse trattato di attività provvedimentale, la colpa era connaturata alla illegittimità dell’ atto (“culpa in re ipsa “ ).

Superando tale orientamento, la giurisprudenza, seguita alla sentenza n° 500/1999 S.U. S.C. , ha affermato, in riferimento  alle ipotesi di emanazione di atti o provvedimenti della P.A. , che il Giudice deve effettuare  un’ indagine estesa alla valutazione  della colpa, non del funzionario agente, ma della P.A. come apparato, che sarà        configurabile  laddove l’ adozione e l’ esecuzione dell’ atto illegittimo ( lesivo dell’ interesse del danneggiato ) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui l’ esercizio di detta funzione deve ispirarsi  e che il G.O. può valutare , essendo limiti esterni alla discrezionalità.

Stante le difficoltà di verifica dell’ elemento soggettivo , il Consiglio di Stato è stato indotto ad avvalersi di una nozione di colpa parametrata alla violazione delle regole d’ azione ( Cons. Stato, Sez. VI, n° 6281/2001 ).

Con riferimento al dolo da reato, la dottrina nega la riferibilità dell’ atto alla P.A., mentre parte della giurisprudenza  sostiene  che – in ogni caso di illecito compiuto dal dipendente ( quindi anche in ipotesi di reato ), la P.A. è civilmente responsabile dei danni arrecati ai terzi.

Infine, si esige la ricorrenza del nesso causale . Una condotta può dirsi causa di un evento  quando ne costituisce la “ condicio sine qua non “, cioè in quanto senza di essa l’ evento non si sarebbe verificato  e quando l’ evento, al momento della condotta, era prevedibile come verosimile conseguenza di essa ( cosiddetta causalità adeguata ). Sulla base dell’ art. 2056, il risarcimento dovuto al danneggiato  si deve determinare  secondo le disposizioni degli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c.. Ergo: sono risarcibili i soli danni  che costituiscano conseguenza diretta ed immediata del fatto illecito.

La giurisprudenza, dal canto suo, interpreta tale formula in senso lato, per cui anche i danni mediati indiretti sono risarcibili quando rientrano nella serie delle conseguenze normali del fatto , in virtù di un giudizio di probabile verificazione rapportato all’ apprezzamento dell’ uomo di ordinaria diligenza ( Cass. n° 2009/1997 ).

Anteriormente alla sentenza del 1999, per le situazioni ritenute risarcibili dal G.O., la giurisprudenza  esigeva costantemente la previa proposizione della azione di annullamento dell’ atto illegittimo lesivo innanzi al G.A. e subordinava la proposizione della azione risarcitoria  all’ esito vittorioso del giudizio demolitorio in guisa tale da far riemergere dall’ interesse legittimo il diritto soggettivo compresso illegittimamente.

Nella 500/1999, peraltro, la Cassazione ha affermato il principio per cui, rispetto alla azione risarcitoria promossa avanti la giurisdizione ordinaria contro la P.A. per il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo non è ravvisabile la pregiudiziale  annullatoria  avanti la giurisdizione amministrativa e, perciò, qualora l’ illegittimità della azione amministrativa non sia stata preventivamente accertata e dichiarata dal G.A. , il G.O. potrà svolgere siffatto accertamento , costituendo tale illegittimità uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’ art. 2043 c.c..

Tale tesi, tuttavia, non ha fatto breccia nella giurisprudenza amministrativa

( investita con la L. n° 205/2000 del compito di risolvere le controversie risarcitorie avverso la P.A. “ in tutto il firmamento della giurisdizione amministrativa “ ) , la quale ha più volte ribadito che nei giudizi risarcitori  innanzi al G.A. , il sindacato sulla legittimità dell’ atto amministrativo  non investe una questione pregiudiziale  che l’ organo giudicante possa conoscere “incidenter tantum” e senza valore di giudicato; al contrario, costituisce un elemento essenziale del “ thema decidendum”; il G.A. , non operando nei suoi confronti il meccanismo proprio del  G.O. della disapplicazione dell’ atto illegittimo, non può disporre il risarcimento di un danno la cui ingiustizia egli stesso ( od, eventualmente, altro Giudice competente ) , non abbia previamente accertato.

L’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n° 4/2003 ha consacrato la permanente operatività della cd. “Pregiudiziale annullatoria “; ribaditane l’ esistenza, si vanifica – quindi – il superamento che di essa aveva fatto la Cassazione nel 1999 e tale tesi è stata condivisa , di recente, dalla stessa S.C. nella pronunzia n° 4538/2003 che ha ribaltato l’ orientamento seguito nella sentenza n° 500/1999. La Cassazione ha asserito che la mancata rimozione dell’ atto amministrativo, finanche illegittimo, impedisce di qualificare  come ingiusto il danno patito dal privato.

La giurisprudenza ordinaria, ante sentenza n° 500/1999 S.C. , aveva ricondotto la responsabilità della P.A. al modello  dell’ illecito aquiliano ex art. 2043 c.c. , invocabile in tutti i casi di violazione del generale dovere di “ neminem laedere “, tesi condivisa dalla Cassazione nella pronunzia indicata.

Di recente, peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha manifestato delle perplessità sulla idoneità del modello aquiliano ai fini della risarcibilità dei danni subiti dal privato. Il Consiglio di Stato ( Sez. V n° 4239/2001 ) ha perciò  aderito alla teoria del “ contatto “ mutuando la figura della responsabilità contrattuale da “ contatto sociale “ di cui alla sentenza della Cassazione n° 589/1999, la quale, nell’ affrontare la questione della responsabilità del medico dipendente  da un ente ospedaliero  per il danno cagionato  ad un paziente a seguito della inesatta  esecuzione della prestazione professionale, ha stabilito che il medico risponde a titolo di responsabilità  “ contrattuale “ nel caso in cui eseguendo la propria prestazione professionale all’ interno di una struttura ospedaliera e, quindi, non contraendo direttamente con il paziente – entri in contatto  conil paziente stesso instaurando in tal modo un rapporto contrattuale.

In sintesi: se la P.A. entra in contatto con un soggetto privato, come a seguito della attivazione di un procedimento amministrativo, si instaura fra le parti un rapporto da cui scaturiscono  a carico di ambedue le parti  reciproci doveri di correttezza e di buona fede; in particolare, a seguito del contatto procedimentale,  tali doveri si traducono a carico del soggetto pubblico, in un preciso onere di diligenza  che lo rende garante del corretto sviluppo procedimentale e della sua legittima conclusione  a fronte del quale insorge in capo al privato un corrispondente affidamento meritevole di protezione. La violazione di tale onere da parte della P.A.  è indice e sintomo della colpa della medesima. La successiva giurisprudenza  ha evidenziato che il rapporto che si costituisce fra P.A. e privato  integra una ipotesi qualificata di contatto sociale  dal cui eventuale scorretto  sviluppo deriva a carico dell’ amministrazione una responsabilità contrattuale, condizionata in varia misura dalla effettiva o possibile  spettanza all’ interessato di quel bene della vita che risulti non conseguito  a causa della illegittima condotta della P.A. ( TAR Lombardia – Sez. III – n° 2135/2002 ).

L’ art. 1337 c.c. mira  a tutelare la libertà negoziale dei soggetti in fase di trattative imponendo alle parti di comportarsi secondo buona fede in sede di formazione del contratto. In assenza di una specifica norma contraria, il divieto di agire slealmente codicistico era diretto sia ai privati che alle P.A.. Ciò nonostante per lungo tempo si ritenne che non era mai invocabile la responsabilità precontrattuale della P.A.  in quanto essa non poteva compiere atti illeciti nel corso della sua attività e perché l’ indagine del G.O. al fine  di accertare la responsabilità, sarebbe divenuto un sindacato giudiziale  sulle modalità di esercizio da parte della P.A. dei propri poteri discrezionali.

A seguito di una travagliata evoluzione giurisprudenziale, le S.U. Cass.  n° 1675/1961 ammisero per la prima volta che la P.A. rispondesse anche precontrattualmente, asserendo che il compito del giudice di merito non è quello  di valutare se il soggetto  amministrativo sia stato un corretto  amministratore, bensì se sia stato un corretto contraente. Limite di tale pronunzia era quello  di ritenere sussistente la “ culpa in contraendo” solo nei casi in cui la P.A.  si spogli dei propri poteri pubblicistici ed operi  come un qualunque altro soggetto privato ( rapporti “ iure privatorum “ ). Per i contratti ad evidenza pubblica, invece, la giurisprudenza serbava il distinguo per cui la responsabilità  poteva essere affermata  solo dopo l’ aggiudicazione di una gara , perché esclusivamente in tale ipotesi  il privato veniva  ad essere considerato  titolare di un vero e proprio diritto soggettivo. Nell’ altro caso  ossia dell’ illecito commesso prima della aggiudicazione , la giurisprudenza era divisa fra chi ( tesi minoritaria ) riteneva  anche in tale ipotesi la lesione di un vero e proprio diritto soggettivo del concorrente alla gara  e ne faceva discendere la risarcibilità del danno a titolo di responsabilità precontrattuale e chi, invece ( tesi dominante ),  sosteneva diversamente  che, sino alla aggiudicazione, il partecipante alla gara  fosse titolare esclusivamente  di un interesse legittimo alla regolarità del procedimento , dunque di una posizione soggettiva sfornita di tutela risarcitoria .

Le ipotesi di responsabilità precontrattuale della P.A. maggiormente ricorrenti riguardano la materia dei pubblici appalti.

In sede di contrattualistica pubblica , occorre distinguere fra la fase procedimentale ( articolata in scelta negoziale ed in scelta del contraente ) e la  fase negoziale ( comprensiva della esecuzione e della gestione del contratto, il sistema dei controlli, del pagamento ed il regime dell’ inadempimento delle obbligazioni assunte, della vigilanza, della teorica delle responsabilità civili, penali ed erariali, della tipologia contrattuale quale controllo sulle scelte future ).

La responsabilità contrattuale insorge a seguito della violazione delle prescrizioni codicistiche in materia negoziale ( artt. 1173 e segg. c.c. e 1321 e segg. c.c. ) e di quelle scaturenti dalla legislazione speciale, nonché dalla normativa comunitaria.

Tuttavia, è evidente che nella materia dei pubblici appalti e della contrattualistica in genere, può prospettarsi qualsivoglia specie di responsabilità.

In un settore ad elevato rischio di collusioni criminali ed inciso da un contenzioso rilevante è un fatto che il potenziamento dei meccanismi direzionali, di vigilanza e di controllo non è da solo comunque sufficiente ad apprestare garanzie adeguate di correttezza e di trasparenza.

L’ evidenza pubblica permea l’ attività contrattuale della P.A.  e fa sì che in tale materia le responsabilità siano spesso parallele  e/o concorrenti e/o interferenti seppure derivanti da uno stesso fatto- evento dannoso e/o criminoso ( P. Santoro – 2002 ).

E proprio nel settore della contrattualistica pubblica  è emersa con estrema evidenza l’ inidoneità del sistema giustiziale nazionale, incapace peraltro di gestire un contenzioso di proporzioni ingenti  e soprattutto estremamente difficile. Eppure, se non fosse stato per i continui bacchettamenti e le reiterate sollecitazioni da parte dei Giudici ( in primis, quelli amministrativi ), non si sarebbero ottenuti neanche quei miglioramenti  che, comunque,  sono intervenuti nel settore dell’ appalto di lavori pubblici, fermo restando che il settore  acquisti e forniture di beni e di servizi permane ad alta criticità.

Essendo possibile che su uno stesso fatto materiale si innestino pluralità di illeciti tali da determinare una sorta di cumulo di antigiuridicità , ne consegue inevitabilmente che il pubblico funzionario od amministratore subisce un aggravio considerevole in punto possibili responsabilità. E la sentenza n° 500/1999 della S.C.  non ha di certo alleviato il sistema di queste ultime , ma lo  ha anzi incrementato   .

Tutto ciò in perfetta linea con l’ estensione dell’ area del danno risarcibile in sede civile( danno alla salute, danno biologico, danno esistenziale, danno da perdita di chance, danno da mobbing , danno estetico, danno alla vita di relazione, ecc. ecc. )   e coi postulati della Legge n° 205/2000.

La responsabilità oggettiva si integra quando un certo evento dannoso viene posto  a carico di un determinato soggetto  a prescindere dalla esistenza di dolo o colpa dello stesso. Ciò presuppone una  particolare relazione  fra un soggetto e l’ evento di danno che comporta l’ accollo delle relative responsabilità a quella persona fisica oggettivamente ( “ culpa in vigilando “ e “ culpa in eligendo “ ). Le ipotesi codicistiche  applicabili ai pubblici dipendenti  concernono  la responsabilità dei conducenti ex art. 2054 c.c. e la responsabilità dei maestri e precettori per i danni arrecati dai loro discenti di cui all’ art. 2048 c.c. ( pubblici insegnati che vanno esenti da  conseguenze solo se dimostrano di aver fatto tutto il possibile per impedire la verificazione del fatto seppure senza riuscirvi ) . In tali casi, risponde l’ impiegato in solido con la P.A.    .  Se la P.A. ha risarcito il danno , potrà rivalersi nei confronti del dipendente in sede di responsabilità amministrativa per danno erariale.